来源 ：“海事法官”微信公众号（hsfgwx）

作者：武汉海事法院  王 博

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这几天，哥的朋友圈被独立保函的司法解释涮了屏，吃瓜群众要是不及时了解了解，都不好意思跟法律圈的小伙伴儿打招呼！既然是酱紫，哥必须得说两句儿。反正哥始终是一俗人儿，这种热闹是一定要凑滴！好吧，额咳！咱们现在就开始！

猛一看“独立保函”这卜灵卜灵的四个字，好像和咱海事圈没啥关系似滴？其实你错了，认为“独立保函”跟咱没啥关系的主儿肯定平时没好好学习，要么就是案子办少了。呵，不要紧，哥现在就指给你看---《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》明确列明了“独立保函纠纷案件”，为了照顾你的懒，哥把原文也给你列上：“50.为担保海上运输、船舶买卖、船舶工程、港口生产经营相关债权实现而发生的担保、独立保函、信用证等纠纷案件。”看到没？另外，知道这个《最高法独立保函规定》是哪个部门牵头整滴么？咱海事审判滴老东家民四庭！看到这儿，丫还敢说独立保函和海事没关系啵？

一、啥是独立保函？

《国际商会见索即付担保统一规则》对独立保函的定义：见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

《最高法独立保函规定》对独立保函的定义：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

结合上面的定义，哥举个船舶建造合同的例子来说说独立保函到底是个神马玩意儿—

牛A造船公司（申请人）想和接牛B老板（受益人）手里的船舶订单，但牛B不太相信牛A的履约能力，牛A就让牛C银行（开立人）给牛B写个保证书，保证只要收到牛B的索款通知和相关单据后，牛C就直接赔钱，先不管牛A是否真正存在违约行为。

不知道哥的这个简单粗暴大家看懂没？关键词：先赔偿，后争议。没看懂就多看几遍，反正有大把时光，不浪费就可惜了！再解释一下这个“相关单据”，指的就是保函开立时大家约好要提交的东西，比如付款请求书、违约声明、法院判决、仲裁裁决、发票之类的。记住，可不是让你提交违约证据。还有一点，保函中一定得有最高金额，没这个的也不行。

二、独立保函的特点

其实，独立保函的法律性质和信用证有点像，它是一种独立于基础交易合同的保证合同，而这个保证合同不适用《担保法》。这么说吧，咱们在国内所能看到的担保合同基本都是适用《担保法》的。根据《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以船舶抵押借款合同为例，借款合同是主合同，船舶抵押合同是从合同，如果借款合同无效的话，船舶抵押合同也无效，这个结果是适用了《担保法》第五条的前半截（担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效）；但独立保函就不一样了，主合同有没有效力都不影响独立保函的效力，这个结果是适用《担保法》第五条的后半截（担保合同另有约定的，按照约定）。不知道这个第五条的后半截是谁搞出来的，真是绝了！正是因为有这个尾巴，独立保函才算勉强找到靠山！

独立保函因其明显优于从属性担保的特性，从而在国际融资实践中被广泛采用，这对国际融资和世界贸易都是大好事。但对于打官司的两家而言，大家更关心的是官司的输赢！没办法，人长大以后就是这么肤浅！看来，维护世界和平的任务就交给你了！

三、独立保函的识别

要想打赢独立保函的官司，第一个要面临的问题就是独立保函的识别---翻译成人话就是：这玩意儿到底是不是独立保函呀？咱还拿刚才“牛B造船”的例子来说事儿:如果是牛B（受益人）当原告，他当然希望得到的保函是独立保函，那就不用扯基础交易这些犊子了，直接找牛C（开立人）拿钱多酸爽！在现实中，独立保函的开立人一般都是银行或其他财大气粗的主儿，道理很简单：没钱谁信你呀！咱的《最高法独立保函规定》对能够开立独立保函的主体做了“世上最严的限定”，只允许金融机构搞。这个金融机构也不一定都是银行，还有保险公司、信托公司、金融资产管理公司等，总之不是银监会就是国务院部委批准设立的，都是穷得只剩下钱的主儿。但话说回来，谁嫌钱多尼，甭管多牛逼的开立人，碰上独立保函官司时，也是憋着坏地想把保函的独立性给否掉。如果保函的独立性被否了，只能按一般的担保合同来弄，说不定还失了效，这时候牛A也早屁遁了，你到哪儿哭去？所以，当有一个独立保函官司放在你面前，你首先要做的就是审查独立保函能不能“独立”得起来，怎么审查？先看法条---

《最高法独立保函规定》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

简单粗暴解读：独立保函必须写的有“见函即付”、“见索即付”或“本函适用《国际商会见索即付保函统一规则》”之类的字样。没这类字样的，必须得从内容上能得出“本函独立于基础交易关系”之类的话。没这些的，甭管她长得多清纯不做作也不是独立保函。

四、管辖与法律适用

不少商事合同都约定有管辖条款，涉外合同还可能约定法律适用条款，但这些约定都只是针对基础交易合同而言的，除非你的保函上也有同样的约定，否则对打独立保函官司无效。

关于法律适用的约定，国内的独立保函纠纷就不谈了，一定是适用中国法，这是体现国家主权原则，不能含糊！在涉外独立保函纠纷中，法律适用约定也和管辖约定的原则一样，得看保函约定。有的，按约定办，木有的，一审法庭辩论终结前还可以打商量，没商量好的，适用保函开立人所在地法律。但涉外独立保函的止付保全程序，必须适用咱中国法。说到这儿，咱还得啰嗦啰嗦《见索即付保函统一规则》。这个规则是个国际惯例，本身没啥约束力。辣么，它在什么情况下有约束力尼？只有当事人明确把它并入保函才行！所以，当丫在办理独立保函案件时，一定要先搞清楚别人有木有把这个规则并入保函，或有木有同意援引这个规则。针对这种当事人可能不太懂的情况，需要承办法官引导一下，征求征求各方对法律适用的意见，这一点很重要！要知道，咱天朝除了还在冒热气的《最高法独立保函规定》，木有其他关于独立保函的规范鸟！

这位问了，既然以前我国木有关于独立保函的规定，辣你们以前是咋审滴案子尼？这个问题问到了乱处！按照《民法通则》关于涉外案件的规定，国内法没有规定的可以适用我国参加的国际公约，公约没规定的可以适用国际惯例。但咱既没独立保函的国内法，也没加入《独立保函与备用信用证公约》，所以，就别怪俺们瞎判啦！这下好了，《最高法独立保函规定》出台了，明确了当事人有权在独立保函中约定适用国际惯例，但有一点要注意：没约定的，法院再也不能主动适用惯例了！还有一个问题，《最高法独立保函规定》没说清楚，如果是国内的独立保函，能不能约定适用国际公约尼？貌似存在法律障碍！一方面，国内独立保函不是涉外案件，没权选择法律适用；另一方面，法律和公约都缺乏，这对***子上敲槌儿的是个考验。哥在想，何不直接规定国内独立保函也可以约定将国际惯例并入保函尼？酱紫，法官、律师办起案来就方便多了。他山之石，为我所用，可以么？壁咚！

五、独立保函欺诈

童鞋们从刚才的这段话也看出来了，独立保函可以分为国内独立保函和国外的独立保函。之前，对独立保函纠纷的审理一直实行“内外有别”的原则，即国内保函适用《担保法》，没独立保函一说。奚大官人曾在2007年的全国民商事审判工作会议上称：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。”现在，大官人崴泥了，总公司也抛弃了“内外有别”的搞法，明确规定了“当事人约定在国内交易中适用独立保函的，法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。”说到这儿，哥突然想起一首歌---“浙江温州，浙江温州，江南皮革厂倒闭了。浙江温州，最大皮革厂，江南皮革厂倒闭了……”

独立保函是个好东西，有了这个，受益人放心多了。反过来想，难道独立保函就是个护身符，一点限制都没鸟么？非也，非也！再完备的法律也会有漏洞，再和谐的世界也有坏人。学习法律并不是要寻找法律的漏洞钻进去，而是为防止坏人钻法律空子来损害好人的利益（此处应有啪啪啪掌声）。嗯，你又猜对了，下面要讲的就是独立保函的欺诈问题。

在实践中，由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此独立保函制度存在受益人欺诈的风险。为此，各国司法实践均认可欺诈构成独立保函独立性原则的例外，不允许受益人从欺诈中获利。来看咱家是肿么防坏蛋滴---

《最高法独立保函规定》第十二条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

简单粗暴解读：根本就没有基础交易合同。

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

简单粗暴解读：假单据。

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

简单粗暴解读：法院和仲裁都判债务人不赔。

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

简单粗暴解读：收到钱了还来主张保证责任或保函上约定的付款事由没出现。

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

简单粗暴解读：兜底大口袋。

总结：欺诈类型共分为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。

认定是否存在欺诈是独立保函官司的命门所在，“欺诈例外”原则主要是保护开立人的权益，好吓退想坑开立人的受益人或申请人。作为独立保函的申请人和开立人，如果你发现受益人存在独立保函欺诈情况时该怎么办？重点来了，哥来教教你处理程序：

首先，你要到开立人住所地的法院申请中止支付独立保函项下的款项。如果保函是开立人分支机构开出的，你就到分支机构所在地。止付申请可以是诉前或仲裁前提出，也可以在诉讼中或仲裁中提出，同时提交相关的证据和担保。这里说的证据必须得是对方构成独立保函欺诈的证据，如果你只提交了基础合同违约的证据，可别怪法官直接给丫轰出去。担保的问题目前保险公司推出的有诉前财产保全保险，但一般针对的都是财产保全，他们卖不卖这种行为保全的保险，你得去问问。反正你舍得死，我就舍得埋，保险公司的这个产品现在法院普遍都接受。

其次，经过法院审查，会在48小时内作出书面裁定。符合条件的，下止付裁定，钱跑不了了；不符合条件的，下驳回裁定，不服的，10日内向本院申请复议一次。

接着，拿到止付裁定的，必须得在30日内提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，否则法院解除止付裁定。

最后，法院审理在过程需要审查基础交易的事实，能认定构成独立保函欺诈的，判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。酱紫，你的钱才算真正保住勒。

六、《最高法独立保函规定》对当前海事担保的影响

好了，说得这么热闹，咱也该扯一扯海事上的事儿了。关于保函，哥写过一篇《扯一把提单保函的犊子》，有时间的童鞋可以再去看看（戳蓝色带下划线标题查看），但没谈独立担保的问题，今天补一小刀。还有一种常见的放船保函，目的是避免涉案船舶被法院扣押。这两种海事担保是否够得上独立保函，这是哥下面要说的问题。嗯，丫们都神经点，最新鲜的装逼资本来啦。

首先表个态，哥认为：在海事担保中，无论扣船保函、放船保函、放货保函或其他保函（如诉前财产保全险项下的保函等），只要符合《最高法独立保函规定》的条件，都应认定为独立保函，适用关于独立保函的法律！海事法官们要特别注意：以前咱们只要看到告保函担保人的案件，也不管约定的是啥，一般都判连带责任。现在就不能再辣么任性了，再接触到涉及保函的案件，第一要务是看保函是否能构成独立保函，这关系到《担保法》的适用问题。如果经鉴定完毕，发现涉案的保函的确是独立保函，那你就得考虑考虑被告的主体资格问题了。点解？以前海事法院判债务人和保函开立人承担连带赔偿责任，依据的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条的规定，“连带责任保证债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。现在人家都独立保函了，不能再适用担保法啦！你丫凭啥列人家是被告勒？

《最高法独立保函规定》把独立保函的开立人限得死死滴---必须得是金融机构！混海法圈的仁儿一般都清楚，海事法院普遍接受的放船保函主要是以下三个单位出的：1、银行；2、保险公司；3、船东互保协会。银行和保险公司都是金融得不能再金融的金融单位，但船东互保协会的性质就得掂量掂量鸟。要是单单比钱，船东互保协会的钱应该是够的，但你要是硬说它也是金融机构，这得给哥上多大刑才能逼哥承认尼？哥实在搞不懂，既然是抄人家的东西，为毛不抄个全套儿，把主体限制得这么死，有必要么，么么哒？保函这个东西，一个愿意给，一个愿意要，你硬说人家俩儿的感情不合法，是不是有点不合适？但，牢骚归牢骚，案子还是得依法办。关于船东互保协会是否属于金融机构的问题，关系到它出的东西构不构得成独立保函。此举兹事体大，咱只能等新的解释下来才能认定。在没下来之前，它不是！

还有一个小小的疑问需要说明一下。作为独立保函来说，最少有三方当事人，即申请人、开立人和受益人。保函是开给受益人的。但，从咱海事审判的实践中来看，扣、放船保函抬头写的都是“致某某海事法院”，受益人难道是海事法院么？当然不是啦！法律规定，申请法院进行或解除财产保全要提供担保或反担保，保函就担保的一种，当然要写上海事法院的名字。同时，这个担保或反担保同时也构成了对受益人的保证---搞错了是要赔钱滴！法院有这个担保在手，就不怕丫是一时冲动鸟。侬晓得了吧？从扣、放船程序中的当事人来看，受益人只能是“容易受伤的人”，即：扣船保函的受益人是船东；放船保函的受益人是扣船申请人或其他利害关系方。保函抬头写有海事法院的这种习惯性做法不能否定独立保函的性质，更不应导致受益人的错位。为了让保函的法律性质更为明确，以后完全可以在保函上加上受益人的名字，这不就齐活了鸟么？

文章的最后，哥再免费送个小提示。当你在处理涉外独立保函业务时，如果你代理的是外方受益人，如果涉及到“内资外保的独立保函”，你一定要当心鸟！我国法律规定，中国企业对外担保必须经过审批登记才能产生法律效力。即使是你们约定适用的法律没有“对外担保必须经过审批才能生效”的内容，但中国的这个规定是强制适用的，中国法官必须判你无效！写到这儿时，哥曾经有一种想哭的感动！你瞅瞅，党和国家为防止咱家企业被人家骗，简直是操碎了心。丫们再不好好干，肿么对得起这份沉甸甸滴党疼国爱！---当然，这里还有一个外汇管制的问题，这个煞风景滴撒不杰克特，咱就不多说鸟！

公主简介

      王博，曾任执业律师、地方法院法官，现任武汉海事法院审判员，系多家平面及网络媒体专栏专家、特约撰稿、“海事法官”微信公众号创建人。以轻松诙谐的文风进行海事海商法律的宣传普及，引发海商学术界及海事法律圈同行的广泛关注和好评，被誉为“史上最逗比海事法官”、“海事法律圈当年明月”。

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