摘要：传统的工伤认定法律制度并没有为特殊职业作出特别安排，不能完全涵盖船员工伤认定的内在要求。通过分析船员工伤认定的行政判决书后发现，“上下班途中”条款、“因工外出”条款、“48小时”条款在适用到船员工伤认定时都表现出了不同程度的不协调，从而使船员必要下船外出和“过劳死”情形得不到工伤保障。建议在研究调整船员立法时将船员工伤认定作为船员职业保障的内容之一，作出特别安排。

关键词：船员；工伤认定；职业保障

       《中华人民共和国船员条例》( 以下简称《船员条例》) 对船员职业保障作出了规定。船员在发生意外事故后，能够依法认定工伤，享受工伤保险待遇，是船员职业保障的重要内容之一。

      工伤认定行政案件一直是一个行政诉讼的常见类型，从工伤认定行政案件的判决书中可以了解到职工、用人单位、行政部门和法院对于工伤认定标准的意见，能够较为全面地了解职工工伤保护的现状。由于裁定准许撤回起诉或裁定驳回起诉的案件不能反映船员工伤的认定标准，且已判决结案的案件更能体现当事人之间的冲突性、争议性，所以本文选择船员工伤认定行政案件判决书进行研究，尝试通过分析相关判决书所反映出的特点，发现传统工伤认定条件在船员职业中的不协调性，并进一步提出解决思路。

       一、船员工伤认定行政判决的基本情况

      船员相关案件并非司法统计的一个单独类型，船员工伤认定行政案件也并非工伤认定行政案件的一个独立分支，因此在统计上较难做到完全覆盖。通过最高人民法院裁判文书网，共检索到87起船员工伤认定行政案件，涉及一审、二审行政判决书123份。^①87起案件中，有54起案件当事人为海员，33起事故伤害当事人为内河船员。

       ( 一 ) 行政部门不予认定工伤的案件败诉率高

      57起因用人单位不服行政部门认定工伤决定而提起的诉讼中，仅1起因程序问题被法院判决确认违法；而30起因船员 ( 或已故船员***属 ) 不服行政部门不予认定工伤决定而提起的诉讼中，有20起案件被法院判决撤销，比例超过66%。这一比例，与“是否构成工伤的行政认定在司法审查中具有高度的稳定性”^[1]形成鲜明对比，说明行政部门与法院对于船员工伤认定标准的把握存在明显分歧。

       ( 二 ) 因船员下船引发工伤认定行政争议的比例高

      船舶靠岸后，船员临时性上下船遭遇意外事故时有发生。87起案件中，有10起案件是船舶靠港后，占比11.49%。船员在船舶靠港后上岸期间，发生不同类型的事故伤害，各方对事故的定性存在明显分歧。

       ( 三 ) 船员突发疾病死亡案件比例高

      87起案件中，有15起案件由船员突发疾病死亡所引发，占比达17.24%。有的船员是在船上休息时被发现死亡，有的船员经上岸抢救无效死亡，有的船员在突发疾病前曾饮酒，有的船员离船回家后才突发疾病。不同情形下是否可以视同工伤 ( 亡 )，各方意见不一。

       二、传统工伤认定标准在船员工伤认定中的不协调性

       《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定了应当认定工伤或者视同工伤的情形，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》( 人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部若干意见》)、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见 ( 二 )》( 人社部发〔2016〕29号，以下简称《人社部若干意见 ( 二 )》) 对有关问题进行了细化规定，但有关条款在适用到船员工伤认定问题上时却表现出了不协调性，不能为船员工伤认定提供充分、全面的支持。

       ( 一 ) 适用“上下班途中”条款的不协调

       《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。

      案例1：在龙某香等（已故船员***属）诉洪江人社局不予认定工伤一案中，船员甄某生于某日下船后驾驶摩托车外出途中发生本人负同等责任的交通事故死亡，龙某香等申请工伤认定，洪江人社局不予认定工伤。龙某香等诉至法院，一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》( 以下简称《工伤保险司法解释》) 第六条第三项、《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤，遂判决撤销洪江人社局不予认定工伤决定，洪江人社局上诉后，二审驳回上诉，维持原判。^②

      案例2：在新世纪游轮公司诉南岸人社局工伤认定一案中，法院同样表达了类似观点：一审法院认为船员有别于一般工种对于工作场所和家庭住所之间线路的固定性，船员在不当班的时间离船上岸，往返于船舶与港口之间的路途，可视为上下班途中；二审法院认为船员在许可的时间段下船休息调整，可视为下班。^③

      上述两案中，虽然法院通过解释“上下班途中”条款的途径解决了船员的工伤认定问题，但是将船员临时性的下船认定为“上下班途中”仍显牵强。《人社部若干意见 ( 二 ) 》第六条规定：“职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。”《工伤保险司法解释》第六条对此问题也作了规定。对“上下班途中”的认定要考虑空间、时间、目的、合理四个因素，其中，“上下班途中”的空间指的是居住地与工作地之间的合理路径，对“居住地”可以广义理解为单位提供的宿舍、实际居住地、临时居住地或者经常居住地以及配偶、父母、子女居住地等。^[2]因此，船员下船并不会引发上下班途中的法律问题。事实上，对于工作场所与居住地都在船上的船员而言，除登船与离船外，并没有上下班途中的空间概念。因此，用“上下班途中”条款来解决船员下船外出的风险责任问题，并不合适。

       ( 二 ) 适用“因工外出”条款的不协调

      前文已讲到用“上下班途中”条款来解决船员下船外出的风险责任问题的不协调，那这个问题是否可以通过“因工外出”条款来解决呢？

      案例3：在徐某英等 ( 已故船员***属 ) 诉涪陵人社局不予认定工伤一案中，船员何某权经船长同意下船，购买船用零件后又买了个人饮用的酒，返回途中发生本人负次要责任的交通事故死亡，法院认为其符合“因工外出”的情形，判决撤销涪陵人社局不予认定工伤决定。^④

      根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。《工伤保险司法解释》第五条第一款对“因工外出期间”作出了列举，包括职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间、职工受用人单位指派外出学习或者开会期间、职工因工作需要的其他外出活动期间。“因工外出”认定工伤的条件包括：一是职工接受用人单位的指派，以用人单位的名义外出工作；二是包含与外出工作有直接和间接关系的工作时间、工作场所和工作原因；但不包括与工作无关的活动造成伤害的情形。^[3]船舶是船员的固定工作场所，在靠港作业时，需要船员上岸配合的，工作场所可以由船舶适当延伸至港口相应区域，船员的工作场所不因船舶航行至不同的地域而发生改变。因此，船员“因工外出”，一般是指船员受用人单位 ( 这里的用人单位实践中一般是指船长或船上高级管理人员 ) 的指派以用人单位的名义外出工作，例如上岸采购补给、联系船舶维修事宜等。但是，“因工外出”条款却难以解决船员“因私下船”问题。

      案例4：在纲劲公司诉九龙坡人社局不予认定工伤一案中，船员陈某根在船舶靠港后因私下船外出，返回途中失足落水死亡，九龙坡人社局不予认定工伤，法院认为陈某根的死亡非因工作原因，亦不在工作时间，认可了不予认定工伤的决定。^⑤

      从客观的生活需求和心理需求来讲，下船上岸是船员的必要活动。根据现有规定，“因工外出”条款难以解决“因私外出”的工伤认定问题，但是考虑到船员“因私外出”的必要性，法院不得不通过扩大解释“工作时间”和“工作场所”的方式给予船员保护。

      案例5：在豪润公司诉浦东人社局工伤认定一案中，船员周某兵因私下船上岸，返回时因翻爬必须经过的防汛墙摔伤，浦东人社局认为符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定为工伤。法院认为船员周某兵的工作性质、工作时间及受伤地点特殊，无论是离船散步，抑或是上岸购买生活用品，均应视为在在工作时间内所从事的合理活动，发生事故的地点属于上下船的必经区域，是工作区域和岗位范围的合理延伸，属于工作场所的范围，应当认定为工伤。^⑥

      实践中，将完成工作所应当经过或可能经过的区域确定为工作场所，“为履行工作职责应当经过或可能经过的场所”是对工作场所的合理延伸，因其与工作职责有直接关联，应当认定为工作场所。^[4]显然，案例中对工作场所的延伸并不符合与工作职责有直接关联的要求，但法院仍然选择通过扩张解释的方法来保护“因私外出”的船员，是有其背后的深意的。司法显然是意识到，纵然船员外出形式上看起来是“因私”，但实际上这种“私”的需求是因“工”而产生。船员因为长期生活在船上而使得下船散步、购物变成了一种十分必要的需求，一如在工作时间打水、上卫生间一样合理的活动。遗憾的是，“因工外出”条款本身并不能实现此类工伤保障的目的。

       ( 三 ) 适用“48小时”条款的不协调

       《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。有关该条款中48小时的规定是否合理的争议由来已久。

      案例6：在王某等 ( 已故船员***属 ) 诉怀远人社局不予认定工伤一案中，船员王某生在船上突发疾病被送往医院，一直处于昏迷状态，5日后死亡，用人单位淮建公司申请认定工伤，怀远人社局认为死亡发生在入院抢救48小时之后，不予认定工伤。一审法院认为根据救治记录可以判断王某生在48小时内失去生命的部分体征，已脑死亡，应当视同工伤，判决撤销不予认定工伤决定；二审法院认为一审认定基本事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。^⑦

       《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第8647号建议的答复》( 人社建字〔2019〕2号 ) 在对关于取消《工伤保险条例》中工伤认定48小时之限的建议进行答复时指出，“《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，考虑了此类情况导致的死亡可能与工作劳累、工作紧张等因素有关……一定程度上扩大了工伤保险的职能范围……因此，在对此类情形工伤认定的把握上，不能无限度扩大。”这也在一定程度上解释了为何二审法院会撤销一审判决。与其他行业的工伤认定案件一样，“48小时”条款十分难以突破。

       “48小时条款”已经将工伤保险的保障范围由工作原因造成的“事故伤害”范围扩大到了“因病”范围，故而不轻易通过司法扩大解释也是正当的。但是，船员的工作和生存环境却与其他行业大有不同。船员，尤其是海员，长期生活在船上，远离陆地和家庭，其身体健康情况受工作影响的程度远大于一般行业。在航行的第2～3个月，船员进入疲劳全面补偿阶段，反应开始迟缓，视觉稳定性下降，神经系统的平衡失调，全身功能性稳定性开始下降；航行3个月以上出现疲劳阶段，生理活动指标趋于下降，出现头痛、睡眠障碍、体力和脑力劳动能力下降，有时亦可出现心跳、血压、血糖方面的调节障碍等。^[5]如果说一般行业中在岗位上突发疾病，“过劳”是诱因，在航运业中，“过劳”则很可能是病因。

       三、完善路径——工伤认定兜底条款的激活

      根据《工伤保险条例》第十四条第七项的规定，除该条第一至六项列举的情形外，法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形，也应当认定为工伤。这是有关应当认定为工伤的兜底条款，虽然法规在此处留下了空间，但似乎实践中并未看到过法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。解决船员特殊的工伤认定问题，可以从激活该兜底条款入手。

       ( 一 ) 激活工伤认定兜底条款的必要性

      从前面列举的多个案例中可以看出，船员群体的工伤认定具有其特殊性，而传统的认定条件却未曾考虑到特殊群体的实际。因此，在船员工伤认定的实践中，试图通过目的解释、历史解释或者其他解释方法来理解《工伤保险条例》所列举的工伤认定的情形，难以达到满意效果。现实情况是，对于个案正义的追求，使得法院在解释条款时实质上已经突破了有关条款的规定，超出了解释的范畴。造成上述困扰的原因除了“我国现有工伤认定范围采取的是列举式的立法模式，一直缺少工伤认定一般条款”^[6]之外，还在于工伤认定兜底条款并未被激活。规定不清晰或者规定有歧义的，可以通过解释的方法进行适用，而规定缺失所导致的法律保障缺位，则应该通过立法形式予以填补。

       ( 二 ) 激活工伤认定兜底条款的正当性

      截至2019年底，全国注册船员总数1 659 188人，^[7]承担了我国水路运输的重要任务。“我国对于普通劳动者的社会保障立法并没有关于船员群体的特殊规定，因此目前我国船员的社会保障与普通劳动者没有任何的区分，没有照顾到船员职业的特殊性。”^[8]

       《工伤保险条例》规定“上下班途中”条款的目的，在于扩大对于职工的保护。与一般陆上工作不同，船员很少存在“上下班途中”的问题，客观上并不能享受到该条款的保护。但是，船员靠港下船活动却有着与陆地上工作人员上下班有所相似的情境。囿于船员下船活动并非往返于住所和工作场所之间，因而无法依据“上下班途中”获得工伤保障，使得船员失之东隅，却未收之桑榆。

      在理解“48小时”条款时，就不得不考虑立法本意中的过劳问题。对“过劳”进行分析，可以发现“越趋近于中长期考察，量上的疲劳积累将越具影响力”^[9]。工作量大、连续工作时间长、海上恶劣天气造成的船舶摇晃、船舶噪声、突发事件的处理等导致船员睡眠质量差、工作压力大，^[10]从而对船员身心健康造成持续的负面影响。船员特殊的工作环境、内容、条件等因素使得他们的疾病与陆上劳动者相比，与工作本身的联系更为紧密，更具有内因性。因此，在不轻易改变社会保障基本立法的情况下，通过完善船员立法、对船员工伤认定作出特别规定达到保障船员权利的目的，是一条必要且正当的途径。

       ( 三 ) 激活工伤认定兜底条款的可行性

       “船员职业保障是船员权益的核心内容之一”^[11]，激活工伤认定兜底条款，就是要在船员立法中将《工伤保险条例》难以涵盖、但对于船员这一特殊群体又特别紧要的工伤认定情形予以规定和明确，从而达到保障船员权益的目的。我国目前的船员立法侧重于行政管理，有关船员职业保障的规定过于原则化且可操作性不强，难以解决实践中遇到的争议较为突出的问题。^[12]因此，无论是通过修改《船员条例》，还是制定专门的船员法加强船员职业保障，增强相关条款的可操作性、针对性，都是当下船员立法的重要课题。

      前文分析了“上下班”条款、“因工外出”条款、“48小时”条款适用于船员工伤认定时的不协调，集中反映出了船员临时性下船外出活动和船员在工作岗位突发疾病经抢救超过48小时无效死亡两种情况的工伤认定问题。

      船员临时下船外出活动发生事故伤害认定工伤的条件，可以从以下几个方面进行考虑：一是设置船员下船的前置条件。比如，需要经过船长或者高级管理人员的批准，确保不存在擅离职守或脱岗的情况，或天气恶劣时可以暂停下船以降低事故风险。二是下船活动时间、空间、内容以合理必要为限。重点强调下船的目的，以从事、参与非法和违规活动而下船的，不予保护。三是区分下船发生交通事故、个人意外事故、受到第三人其他伤害等情形。在满足必要条件的前提下，船员下船发生交通事故立法可参照“上下班途中”条款，个人意外事故应以个人已尽到注意义务为条件，受到第三人其他伤害一般不应当认定为工伤。确定认定工伤的条件时，如何将“私”的范围控制在合理限度内，需要立法智慧。

      虽然“48小时”条款一直在工伤认定中饱受争议，但在目前工伤保险制度体系下，要统一进行修改却十分困难，因为将各类突发疾病无限制地纳入到工伤保险范围内，会影响工伤保险基本保障作用的发挥。但是，这却并不妨碍在船员立法中作出特别规定。具体要考虑以下几个方面：一是可以以“例外情形”补充“48小时”条款的形式作出特别规定。首先沿用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”的规定，而后补充规定突发疾病与工作具有直接关联性的，抢救超过48小时无效死亡的，亦可以视同工伤。在抢救超过48小时的情形下，实践中不能简单根据疾病突发于工作岗位来认定，而要分析内因，例如得知某不幸消息而突发心脏病则不属于此列。二是仍然设定时间上限。超过48小时的扩张，并不能是无限的，既要防止过度医疗增加工伤保险基金和企业的负担，也要考虑到长时间救治后，船员死亡的原因可能不再是单纯的工作岗位突发疾病，而是与其身体素质有关的多种并发症的混合作用结果。至于以多长时间为限，应经过广泛的调研来确定。视同工伤条款的扩张，哪怕是在特别法领域，也应当采取十分审慎的态度。

       四、结语

        “工伤范围的确定既是一个客观范畴，是因职业造成的伤害；也是一个主观范畴，即在立法过程中确定工伤范围是主观反映客观的体现。”^[13]工伤保险的范围既要考虑工伤保险的制度属性和我国现阶段国情特点，还应兼顾与用人单位、社会保险基金之间的利益平衡。因此，在思考如何保护船员正当权益的同时，要兼顾法律漏洞的填补、法的安定性和实现个案正义。基于传统工伤认定条款在船员工伤认定中的不协调性，有必要将船员工伤认定的特别规范纳入将来船员立法的调整范围之中。以特别的制度，保障特殊的职业群体，推动航运业的健康可持续发展。

参考文献：

[1] 葛翔,刘洪明.规则还是惯例:特殊类型工伤的行政认定与司法审查——基于上海市643起一审工伤行政案件的分析[J].法律适用,2020(7):132-140.

[2] 杨科雄.上下班途中工伤认定的法律适用探究[J].法律适用,2014(11):36-40.

[3] 蔡小雪.职工外出开会休息期间受到意外伤害应认定工伤[J].人民司法,2009(24):14-16.

[4] 马永欣,李涛,杨科雄.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用[N].人民法院报,2014-08-21.

[5] 王有权.航海心理学[Ｍ].2版.大连:大连海事大学出版社,2007:57.

[6] 林嘉,魏丽.工伤认定一般条款之立法思考[J].法学杂志,2008(1):85-88.

[7] 中华人民共和国交通运输部新闻办公室.2019年中国船员发展报告[R].

[8] 曹艳春,王玉宝.海洋强国背景下船员劳动权益的保护[J].求是学刊,2020(6):121-129.

[9] 郑晓珊.工伤认定一般条款的建构路径[J].法学研究,2019(4):119-135.

[10] 贾宝柱,谢灯峰,林叶锦.海员疲劳及其影响因素[J].中国航海,2018(4):94-100.

[11] 刘功臣,赵晓光,何建中.中华人民共和国船员条例释义[Ｍ].北京:人民交通出版社,2007:64.

[12] 孙思琪.海洋强国战略背景下我国船员劳动和社会保障制度构建刍议[J].社会保障研究,2017(3):75-83.

[13] 郑尚元.工伤保险法律制度研究[Ｍ].北京:北京大学出版社,2004:73.

作者简介：

吴霞，南京海事法院，法官。

① 2021年5月27日-31日，以“船员”和“工伤”为关键词，在裁判文书网检索行政判决书，显示有行政判决书124份，实际下载122份，剔除其中有关工伤认定受理程序、船员投诉劳动监察案件及其他与工伤认定无关的案件，获得有效的船员工伤认定一审、二审行政判决书100份；再对仅有一审或二审判决书的案件，根据文书案号补充检索其一审或二审文书（仍有22起经二审的案件仅检索到二审判决书），得到23份；最终检索到船员工伤认定行政判决书123份。

②（2020）湘8603行初120号、（2020）湘12行终113号行政判决书。

③（2015）渝五中法行终字第00250号行政判决书。

④（2015）涪法行初字第00069号行政判决书。

⑤（2018）渝0116行初39号、（2018）渝05行终271号行政判决书。

⑥（2017）沪0115行初913号、（2018）沪01行终259号行政判决书。

⑦（2020）皖0321行初51号行政判决书、（2020）皖03行终122号行政裁定书。

       本文刊发于《世界海运》2021年第9期，转发须注明作者和原文出处。

免责申明：本文来自世界海运，仅代表作者观点，不代表中国海员之家立场。其真实性及原创性未能得到中国海员之家证实，在此感谢原作者的辛苦创作，如转载涉及版权等问题，请作者与我们联系，我们将在第一时间处理，谢谢！联系邮箱：cnisu@54seaman.com