案情：

2019年4月3日至4月30日，黄某在未办理海砂开采海域使用证和采矿许可证的情况下，雇请林某担任船长，擅自利用其购买的船舶非法采挖海砂。双方约定每月4万元包干给林某，由林某再自行雇请船员（其中林某本人每月工资约1.5万元），后林某被黄某安排驾驶该船到某海域多次非法开采海砂。

其间，黄某负责安排船只出海采砂地点、采砂后的卸砂地点，海砂的销售等；林某根据黄某的安排，负责驾驶船只到约定地点采砂、装卸砂，并负责船只在海上的事务等。2019年4月30日16时许，该船舶非法开采海砂后，被查获。经有关部门认定：该船舶非法开采海砂31688.8立方米，价值327340元。

分歧意见：

本案黄某被认定为非法采矿罪，但林某行为如何定性产生争议。经了解，行业内一般由船长向船主领取总的工资后再分发给船员，船长工资一般约1万元至1.2万元。本案争议焦点在于：林某当船长自己领取1.5万元工资是否属于高额工资，是否属于一般受雇佣的工人，最终才能认定能否追究林某刑事责任。

第一种意见认为，林某系一般的受雇工人，不应追究刑事责任。海上采砂作业一般都是由船主将工资包干给船长，再由船长自行安排船员及船只在海上的采砂作业。林某工资与行业内工资相差不多，不属于领取高额工资，其作为一名船长虽组织一般船员采砂，但其受黄某安排进行工作，也应认定属于提供劳务的一般人员，因此不应追究其刑事责任。

第二种意见认为，林某具有管理和采砂行为，应当追究刑事责任。林某不同于一般受雇参与工作的船员，其受雇请后又自行雇请船员，且驾驶船只采砂、装卸砂，并负责船舶在海上的事务等，具有明显的管理职能和行为，其实施的雇请船员及驾驶船舶非法采砂是犯罪的必备条件，应当认定为非法采矿罪的共犯。

评析：

笔者同意第二种意见。2016年12月1日起施行的“两高”《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第11条规定：“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”

笔者认为，虽然林某每月领取1.5万元的工资与行业内工资标准相差不大，是否属于该《解释》中的高额固定工资存在争议，但其并非一般提供劳务的人员。首先，其具有管理职能，不是单纯的提供劳务。其在非法采砂过程中，被黄某雇请任船老大，后再雇请船员，且负责安排采砂过程中船上的一切事物。林某不是单纯提供劳务，而是具有管理职责的管理者，不同于一般受雇工人，对非法采矿过程的完成具有必不可少的作用。

其次，其行为具有刑法上的社会危险性和当罚性。近年来，在高额利润的驱使下，非法采矿等破坏生态环境的犯罪行为越来越猖獗，打击力度也越来越大。林某明知没有办理海砂开采海域使用证和采矿许可证，仍受雇和管理船员实施非法采砂，具有主观上的犯罪故意，客观上实施采砂行为，价值327340元，也符合《解释》第3条第1款第1项规定的“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”追诉标准，正是其实施的行为造成了矿产资源的流失和海洋生态环境破坏，不利于国家的可持续发展，应当予以追究刑事责任。

第一种意见只注意到林某的工资是否属于高额工资，而忽略了其不同于一般提供劳务人员的管理作用和对犯罪完成的必备作用，把船长的再自行雇请船员、采砂等管理行为和作用错误认定为一般的劳务行为，因此本案中林某应认定为非法采矿罪的共犯。但该案中林某应认定为从犯。林某系被雇请，虽为船长且又自行雇请船员采砂，但均根据黄某安排到约定地点采砂、装卸砂，自己领取约1.5万元工资，采砂非法所得也由黄某所得，并无参与采砂股份，因此综合考量林某在共同犯罪的行为、利益所得等方面的作用，其应认定为从犯。

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