一、引言

《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）实施20年以来，对保障和促进航运业和海上贸易经济发展发挥了重要作用。与此同时，经过航运与海事司法实践的检验，《海商法》无法适应和满足国际国内航运经济政策、国内外相关立法和航运贸易实践的重大变化而亟须修改，已成为学界甚至业界的共识。[①]20年来，我国海商法理论界和实务界有关《海商法》修改的理论探讨与立法建议不在少数，且主要集中在对该法具体条文、结构和概念、用语等具体制度的增删与修改。虽然前述具体制度的修订，是《海商法》修改所必须面对和解决的重要问题，但对《海商法》修改的研究不能仅限于法条本身，而更应对其立法的根本理论问题做出深入地探讨, 以便为日后修法提供基本思路和原则。从这个意义上讲，明确《海商法》修改所应遵循的基本思路，较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。[②]对于《海商法》而言，其修改而应探讨的根本理论问题包括《海商法》修改的指导思想和应遵循的原则、《海商法》的调整对象和适用范围和《海商法》修改的基本价值取向等。[③]有鉴于此，本文拟从《海商法》修改过程中所应坚持的五个平衡出发，简要阐述我国《海商法》修改的基本思路。

二、坚持英美法系制度与大陆法系制度的平衡

英美法为近现代海商法的产生和发展奠定了坚实的基础，各国的海商法律制度均不同程度地受到英美法的影响。[④]对当时海商法理论研究和实践经验相对有限的中国来说，英美法的影响更为深远。其不仅影响到我国《海商法》的立法历程，还影响着我国的海事司法实践。从立法历程来看，我国《海商法》的立法主要是向英美法系和国际公约学习，《海商法》的各个章节都有学习或移植英美法、国际公约和国际惯例的痕迹。有些条文内容更是直接使用了国际公约、国际民间规则或者国际标准合同格式的英文翻译语言。[⑤]如《海商法》关于“承运人”的定义是从《汉堡规则》翻译得来。另外，在《海商法》施行后相当长的时间内，我国海事司法实践中一直存在着凡遇发生对于该法含义或适用的争议，便常引用英美法律制度或英美法下的判例作为理论阐述依据的现象。[⑥]

当前，我国《海商法》存在着因条文措辞、用语不准确而大量出现法律解释上的偏差等诸多问题，使得《海商法》的制度规定在航运和司法实践中频繁产生歧义，造成法律适用上的不一致。这主要是我国与英美法系国家间的法律文化差异、中英文间的语言差异、法律移植过程中 “断章取义”的情形以及对国际公约、国际民间规则或者国际标准合同格式含义理解上的偏差等原因导致的。[⑦]

我国的法律传统传承于大陆法系，特别是民商法律制度受大陆法系影响巨大。大陆法系和英美法系在法律体系和概念制度上等诸多方面存在差异。如在英美法系中，“lien”的含义不仅包括大陆法系法律制度中的留置权,还包括不以对物的占有为条件, 而对物或者其他财产行使的某种物的权利。这显然不同于大陆法系关于留置权的内涵和外延规定，扩大了我国对于留置权的范围规定。《海商法》第l4l条将“lien”简单译为留置权,并规定出租人对转租承租人应当向承租人支付的租金或者运费有留置权，属于用词不够准确。[⑧]因此，在未来《海商法》的修改过程中，应在学习英美法律制度和理论研究的原有基础上，结合我国航运和海事司法实践中存在的问题，引入大陆法系的海商法理念和制度，达到大陆法系和英美法系理念和制度的融合，以完善和补充我国的海商法制度，构筑有中国特色的海商法体系。

三、坚持国内制度和国际制度的平衡

在修法过程中，我们应避免两个误区：一是脱离本国实际，过于重视国际公约和他国经验；二是过分注重本土化，而忽视对国际公约和他国经验的学习。因此，在《海商法》修改过程中，应当做到如下两方面：

其一，修法应立足于本国实际。当前我国航运业发展迅猛，世界航运界地位显著提升。截止2009年，我国船队运力规模已跃升至世界排名第4 位，我国港口货物吞吐量和集装箱吞吐量连续六年位居世界首位。这一方面使我国具备了根据自身情况和需要进行海商立法的物质基础和条件，在国际海事立法中拥有更有力的发言权；另一方面也使得我国海事司法和航运实务中涌现出诸多新的法律问题，而现行《海商法》对其未作规范调整，导致海事司法实践中争议不断。如《海商法》不适用于国内海上货物运输合同，而《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）不能满足沿海货物运输的特殊要求，成为《海商法》最大的漏洞；[⑨]再如《海商法》未规定船舶或船载货物造成水域环境损害赔偿制度，而《中华人民共和国海洋环境保护法》属于行政法范畴，不能解决海洋环境污染损害的民事赔偿责任问题。

对于有学者将《海商法》的修法范围归纳为“大改”、“中改”、“小改”三种方案的主张[⑩]和学界中海商法“公法性”、“私法性”的争议，笔者认为，《海商法》修改和实施的根本落脚点在于指导航运和海事司法实践，应根据我国航运和海事司法实践的实际情况需要及海商法的自身特点来确定《海商法》的修法范围。[11]对于航运和海事司法实践所迫切需要修改的地方就坚决要加以修改，对于航运和海事司法实践不需要修改或虽需修改但相关民商事法律对此已做调整的制度就不作修改。既不以“大改”、“中改”、“小改”的方案作为其修法范围的取舍标准，[12]更不拘泥于海商法的“公法性”、“私法性”的制度属性，[13]使我国海商法制度适应航运和海事司法实践需要，也与我国当前已初步形成并逐渐成熟的民商法律制度和体系接轨。

其二，注重国际公约和他国经验。《海商法》具有的较强涉外性，其表现形式除了国内法之外，还包括国际条约和国际航运惯例。现行我国《海商法》规范，就是在吸收了目前国际上通行的国际海运公约和航运惯例的规定，适当考虑到国际海运立法的发展趋势的基础上制定的。在我国《海商法》实施后的20年间，国际海事立法再度活跃。一些新的国际公约、民间规则、合同范本和国际惯例及与《海商法》密切相关的带有公法性质的国际立法相继制定、通过或生效。并且，在我国《海商法》实施后，世界各国海商法法律制度迅速发展。如德国新版海商法于2013年4月25日正式生效。德国新版海商法在保留《海牙-维斯比规则》主要规定的基础上，借鉴了《汉堡规则》和《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（简称《鹿特丹规则》）若干合理制度，不仅扩展了“实际承运人”概念，还引入电子提单等新运输单证模式，并规定提单并入租约的条款不再有效。德国海商法的发展，顺应了海事国际立法要求，可吸引世界航运界更多地适用德国法，增强德国航运及其相关产业的国际竞争力。[14]截至目前，虽然大多国际公约我国都没有参加，但这些国际海运公约、民间规则或者合同范本取得的国际海商法领域的新成果和新发展，体现了航运实务和国际贸易的新发展，[15]反映了国际海事立法的动态与趋势，对我国海商法的理论研究和法制建设也有着重要的示范、借鉴作用。他国的立法经验，是各国根据自身实际需要并结合国际形势变化制定和修订的，也是我国海事立法今后应当着眼的重点，对我国《海商法》的修改具有重要的借鉴作用。另外，我国现已参与了多部国际公约、民间规则和合同范本的制定和研究，与国际海商法界建立了广泛的联系，这将使我国能够更好地领会相关国际公约、民间规则、合同范本和国际惯例的精神和内容，为我国《海商法》更好地与国际接轨奠定良好基础。因此，未来《海商法》的修改应学习、借鉴国际海事立法中合理的理念制度和他国先进的立法和实践经验成果。对于《海商法》的修改《鹿特丹规则》的关系。笔者认为，《鹿特丹规则》虽代表了某些先进的方向、理论和规则，但同时也给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性。[16]因此，在《海商法》的修改过程中，我们既要开放思路，认真研究和学习《鹿特丹规则》的先进理念和制度，也要全面审视和评价《鹿特丹规则》。[17]既不能用《鹿特丹规则》的即将适用来倒逼我国《海商法》的修改，也不能以加入《鹿特丹规则》代替《海商法》的修改，而是应结合航运和海事司法实践的需要，吸收、借鉴《鹿特丹规则》中先进、合理而又符合我国航运和贸易状况的理念和制度。

四、坚持不同利益主体权益的平衡

法律是利益的平衡，立法本质上是利益博弈和分配的过程。法律的修改，应综合研究、统筹考虑各层面问题，既应考其全貌，又应究其细微，以寻求各利益主体权益的平衡。在海商法领域，坚持不同利益主体权益的平衡，就是研究《海商法》的合理性问题。在现阶段，衡量其合理性的唯一标准就是看其是否积极地、公平地调动并调整航运市场中船方、货方和有关的各方，有利于促进我国航运市场经济的发展和成长。[18]在未来《海商法》的修改，应明确《海商法》修改的价值取向，坚持不同利益主体权益的平衡。具体来说，我们应当从航行业内部审视海商法，从调整范围和服务对象的角度审视海商法，从国际角度审视海商法，以探究《海商法》的合理性问题。

首先，应从航运业内部来审视海商法。同其他商业活动相比，海商事活动是一项风险性极高的商事活动。面对不特定的海上外来风险及航运固有风险，承运方往往容易遭遇风险，面临重大损失。为鼓励航运业和外贸经济的发展，《海商法》理所当然应更多地倾向于保护承运人的利益，从而形成了一系列专门针对承运人特殊风险的法律制度。如承运人的不完全过失责任原则和海事赔偿责任限制制度，均赋予承运人较之普通民商事主体更多更高的权利。然而，随着航海和造船技术的发展应用及承运人自身管理经营水平的完善提高，当前承运人的行业风险相较以前已在很大程度上得以减轻。与此同时，在航运实务中，托运人（收货人）因货损货差等原因导致权益受损事件日益增加。船方和货方在航运实践中地位的变化，过分偏袒承运人的利益而忽视货主和其他相关各方利益的做法已不合时宜，迫切需要重新调整船货双方的利益。[19]

其次，应从调整范围和服务对象的角度审视海商法。传统《海商法》主要平衡船货双方的利益关系。随着航运业规模的扩大和外贸经济的发展，参与海商活动的主体日益增多，新时期《海商法》的调整范围逐步扩大，需要考虑的利益格局也更加复杂。海商活动中所涉及的利益主体，不仅包括了船货双方，也包括了保险人、货运代理人、港口经营人、金融从业人员、船员等多方。这些利益主体的出现，特别是船货方以外的他方力量的增强，要求《海商法》在平衡船货双方利益的同时，也要兼顾其他利益主体的权益关系。如当前国际社会日益加强对海员权益的保护。突出表现是《2006年海事劳工公约》已于2013年8月20日生效，其在维护船员劳动安全、工作环境及劳动报酬等方面作出全面规定。另外，《海商法》近年来出现了公法扩大化的趋势，[20]《海商法》已不再是严格意义上的私法。随着我国对海洋环境保护力度的逐步加强，加之国际海事组织为防止海洋污染制定了如1971 年《设立国际油污损害赔偿基金公约》等国际公约，我国《海商法》不能仅调整海上货运、船舶碰撞等传统的民事争议，还要规范船舶海洋环境污染损害赔偿等新生问题，以促进我国对海洋环境的治理和保护。

最后，还应当从国际角度审视海商法。近年来，发展中国家走上了国际海事立法舞台，他们迫切希望重新分配船货方的权利义务关系。另外，国际海事立法也正朝着更加公平、合理的方向发展。以海上货物运输法为例，2008年12月联合国通过的《鹿特丹规则》，就废除了承运人的航海过失和火灾过失免责，使得船货双方在新的形势下，达到权利和义务新的平衡。[21]

坚持不同利益主体权益的平衡，不是坚持纯粹的平等原则，而是应坚持利益衡平原则。利益衡平原则是民法平等原则应用到海商法时的进一步发展，其强调应合理分配与限定不同海事主体的权利，均衡地保护不同主体的利益追求，以最大限度地发挥不同主体在市场经济发展过程中的作用。[22]具体说来，一方面应将公共利益的最大化作为海商法的基本目标，以最大程度地促进我国航运业和对外贸易经济的发展，另一方面要根据航运实际需要给予某些利益主体特殊保护，以平衡航运各利益主体权益的平衡，从而达到利益最大化与资源配置最优化的效果。未来我国《海商法》的修改，应充分考虑不同利益主体的权益，对于当事人的合法权益，既无差别对待，更无歧视待遇，一视同仁地予以保护，体现法律的公正性，使得整个《海商法》的规定不仅有利于航运业、经贸业和其他相关行业的发展与繁荣，也保障了我国的海上运输业推上国际航运市场，与国际航运市场接轨。[23]

五、坚持理论研究与司法实务的平衡

海商法不是实务经验的简单堆砌，有着自己丰富、深厚的理论体系做支撑。[24]有关海商法的体系、本质特征、调整对象、研究范围、基础制度、整体结构和与民法的关系等理论问题，从《海商法》立法及实施以来，就一直深刻影响着《海商法》的理论研究和法律适用，也密切关系着我国《海商法》修改的基本原则和思路及修改后的实施。因此，这些理论问题都是需要我国海商法理论界和实务界给予认真研究和回答的。同时，海商法具有很强的实践性。海商法与航运实践和外贸实务息息相关，共同海损、海难救助等诸多制度和理论是在航运实践中总结归纳出来的。

《海商法》的修改离不开理论研究的指导。自《海商法》实施以来，我国海商法理论研究取得许多研究成果。特别是近年来，我国海商法理论界为推动《海商法》的修改，以论文研讨和课题研究等形式设计了多种《海商法》修改思路和方案，产生了大量的海商法理论研究成果，涉及船舶物权、承运人责任制度、防止海洋污染及船舶油污损害责任与赔偿制度等方面。同时，我国海商法学者的学术水平也逐步向世界水平靠近。自上世纪90年代前后，我国海商法专家开始活跃在国际海事立法舞台，参与了包括1989年《国际救助公约》等多部国际公约的起草与研讨工作。[25]不可否认，海商法理论界的努力为未来《海商法》的修改提供了深厚的理论基础，也为将来的修法做着大量的准备工作。然而，我国海商法的理论研究成果、修法思路方案总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，一直缺乏全面、系统的汇集、梳理。因此，在未来《海商法》的修改过程中，应加强对已有海商法研究成果的梳理和总结，并注重对海商法研究成果的借鉴和吸收，为未来《海商法》的修改做好理论准备。[26]

另外，《海商法》修改应重视可操作性，走实务修法路线。首先，要重视海事法院的作用。我国目前已设立10家海事法院，海事法院从1987年至2009年间共审理的一审海事案件达10万余件。[27]海事法院的法官审理过大量的海事海商案件，对《海商法》的适用过程中存在问题的认识最为直接和深刻。我国海事法院丰富的海事诉讼司法实践为《海商法》的修改提供了丰富的实践经验，有学者更是将我国海事法院称为“研究和检验海商法的实验室”。由海事法院梳理出海事司法实践中带有典型性的案例，并归纳出《海商法》实施过程中的最有争议的焦点问题，有助于明确《海商法》的修改方向，以提高《海商法》修改后的实践效果。其次，应重视最高人民法院关于《海商法》的司法解释等规范性法律文件的影响。自《海商法》实施以来，最高人民法院对如何理解和适用该法的某些条***出了专门性解释，陆续颁布涉及《海商法》的实体法条和海事诉讼程序法方面的诸多司法解释[28]。我国《海商法》的司法解释等规范性法律文件，是最高人民法院根据海事诉讼实践需要专门制定的，用以调整某一具体海商海事争议。《海商法》的司法解释等规范性法律文件，既是准确适用《海商法》的权威性依据，对我国的海事司法实践具有约束力，也是对现行《海商法》法律规定的重要诠释，为《海商法》的修改提供了丰富的实践经验。综上，在未来的修法阶段，应以《海商法》实施以来的丰富海事司法经验为基础，归纳总结海事诉讼和海事审判中存在的问题，并重视借鉴《海商法》的司法解释等规范性法律文件。

六、坚持海商法和一般法的平衡

在《海商法》立法的当时，我国民商法体系尚未成形，因此《海商法》的制定，是在结合我国实际需要的基础上，更多地借鉴国外先进的海事海商法律制度规定、海运国际公约和航运贸易惯例，从而形成的既适应我国需要又同国际接轨的海商法律制度。然而，自《海商法》1993年7月1日生效以来，我国民商事立法取得飞速发展，现已形成了比较系统完整的民商事法律体系。其中与《海商法》有密切关系的民商事立法主要有《中国人民共和国对外贸易法》、《中国人民共和国担保法》（简称《担保法》）、《中国人民共和国保险法》、《合同法》、《中国人民共和国物权法》（简称《物权法》）和《中国人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）等。

按照法律规范的协调和统一性的立法技术的要求，整个法律体系应当协调一致。[29]作为调整某一领域特定社会关系的特别法，应当与一般法之间相互协调：一般法应当规定适用于某一领域所有社会关系的带有普遍性的原则性规定，特别法应当针对其所调整的特定社会关系的特殊性，作出适用于该种特定社会关系的具体性规定。作为法的效力层次的特殊规则，特别法效力优于一般法。[30]因此，最符合一般法和特别法的协调性要求和法律逻辑思维的立法应是先制定一般法，再根据某些领域的特殊需要制定专门调整该领域的特别法。而我国是先制定作为民商法特别法的《海商法》，后形成作为海商法一般法的民商事法律体系，导致我国现行《海商法》与一般的民商法制度存在大量不一致甚至相互冲突的规定。例如《物权法》将船舶归为动产而《海商法》将其视为不动产，产生了船舶买卖合同中物权变动认定的问题；又如我国《海商法》采用的国际海上货物承运人责任制度是“不完全过失责任制”，而《合同法》规定的违约责任制度是“严格责任制”。

海商法和一般法的平衡，涉及到海商法与一般法的界限与衔接问题。具体来说，首先要理清海商法与一般法的界限问题。《海商法》作为民商法的特别法，已成为海商法理论界和司法实务界的普遍共识。[31]我国海商法理论界的主要观点认为海商法是民法的特别法，我国海事法院在海事诉讼中更是直接适用《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等民商事法律。因此，未来《海商法》的修改，要调整现行《海商法》与其他民商事法律制度不协调或相矛盾的内容，使《海商法》的各项制度融入我国的民商事法律制度，以完善我国民商事法律体系。凡在民商法调整范围内能够解决且不具有特殊属性的问题，《海商法》作为特别法可不再重复规定，而对于海商法与一般法重复规定的内容，应当对《海商法》中的重复部分加以删减。另外，还应理顺海商法和一般法的衔接关系。《海商法》作为民商法的特别法，根据“特别法优先一般法”的法律适用原则，对于海事海商领域的争议，应优先适用《海商法》的规定，而对于海商法未以调整的海事海商争议，由民商法加以规范。

七、结论

本文从《海商法》修改过程中所应坚持的五个平衡出发，简要论述我国《海商法》修改的基本思路，从而为《海商法》修改的指导思想和原则、《海商法》的调整对象和适用范围、《海商法》修改的基本价值取向等海商法根本理论问题提供些许思路和线索。当然，《海商法》的修改是一项浩繁的系统工程，需要海商法理论界、航业界和司法实务界的共同努力，对海商法律制度各领域、各层面问题进行综合研究，统筹考虑，逐步形成完善成熟的《海商法》修改的基本思路，以更好更快地推进我国《海商法》的修改进程。

本文已在《海***律评论（2014-2015）》刊发。本文作者现就职于某大型国有保险公司法律部，主要从事处理保险法等领域的纠纷，对保险法（海上保险法）、海商法领域有着较深入研究，在《中国海商法研究》、《海***律评论》等核心刊物发表学术论文多篇。

[①]有关《海商法》修改的必要性，学界主要有梁彗星、司玉琢、吴焕宁和胡正良教授等学者在学术论文中对其作了大量充分的论述，业界主要有中国外运长航集团有限公司董事长赵沪湘、中国远洋运输（集团）总公司副总经理兼总法律顾问孙家康先生在“纪念《海商法》实施20周年”座谈会上对其进行了相关探讨，故本文不作赘述。

[②]傅廷中：“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”，载《现代法学》，2006年第28卷第5期，第150页。

[③]王立志，李桢：“重新界定《中华人民共和国海商法》的调整对象——以主体-关系规范模式为视角”，载《中国海商法年刊》，2011年第22卷第2期，第59页。

[④]何丽新：“论新民商立法视野下《中华人民共和国海商法》的修订”，载《中国海商法年刊》，2011年第22卷第2期，第52页。

[⑤]梁慧星：“修改《中华人民共和国海商法》的诉求与时机”，载《中国海商法年刊》，2010年第21卷第2期，第4页。

[⑥]张永坚：“反思修改中国《海商法》之努力”，载《中国海商法研究》，2013年第24卷第3期，第16页。

[⑦]司玉琢，胡正良：“我国《海商法》修改的必要性”，载《中国海商法年刊》，2002年第13期，第8页。

[⑧]胡正良：“论《海商法》修改的必要性”，载《当代法学》，2003年第12期，第146页。

[⑨]同注[⑨]，第143页。

[⑩]吴焕宁：“我国海商法的昨天、今天和明天”，载《海商***丛( 2007)》，北京:中国商务出版社，2007年版，第10-11页。

[11]吴焕宁教授在《我国<海商法 />修订引发的思考》一文中也强调以“从我国国情出发”作为《海商法》修改的指导思想。

[12]张永坚：“反思修改中国《海商法》之努力”，载《中国海商法研究》，2013年第24卷第3期，第18页。

[13]张永坚：“海商法20年：功在当代修向未来”，载《国际商报》，2013年7月22日，第A03版。

[14]对此，胥苗苗在《德国海商法“瘦身”》一文中有详细论述。

[15]梁慧星：“修改《中华人民共和国海商法》的诉求与时机”，载《中国海商法年刊》，2010年第21卷第2期，第4页。

[16]张永坚、袁发强教授分别在《反思修改中国<海商法 />之努力》和《谨慎迈进——中国对待<鹿特丹规则 />的应有态度》中对该论断有充分的阐释，本文不作赘述。

[17]学界中，张永坚教授基于《鹿特丹规则》给国际海上货物运输法律制度带来冲击、挑战和不确定性，主张其不是我国《海商法》修改的唯一标准；袁发强教授对《鹿特丹规则》保持审慎态度，主张应该采取积极而冷静的态度看待其内容和生效情况。

[18]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2012年版，第2页。

[19]当前国际海商法呈现出承运人责任加重的趋势。如澳大利亚1997年《海上货物运输法》修正案加重了承运人责任、美国1999年《海上货物运输法（草案）》删除了承运人航行过失免责条款规定。

[20]司玉琢：“论“公法优于私法原则”及其在海事司法实践中的应用“，载《中国涉外商事海事审判指导与研究》，2002年第2期，第250页。

[21]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2012年版，第23页。

[22]陆佳微，胡正良：“论中国海商法的基本原则”，载《海***律评论2005》，第16页。

[23]同注①，第2-3页。

[24]本刊编委会：“海商法研究的方向与方法”，载《海商法研究》（2003年第1辑），北京:法律出版社。

[25]梁慧星：“修改《中华人民共和国海商法》的诉求与时机”，载《中国海商法年刊》，2010年第21卷第2期，第5页。

[26]张永坚：“海商法20年：功在当代，修向未来”载《国际商报》，2013年7月22日，第A03版。

[27]同注⑤，第4页。

[28]截止目前，海事实体法司法解释规定了船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿、海上保险、船舶碰撞、无正本提单交付货物适用法律、海事赔偿责任限制、船舶油污损害赔偿和海上货运代理等问题，海事诉讼法司法解释有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》。

[29]孙国华，朱景文：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第249页。

[30]张文显：《法理学》，北京：法律出版社，1997年版，第91页。

[31]当前学界对海商法的性质存在不同观点，但“海商法是民法的特别法”已成为通说，并且也得到我国立法机关和海事司法实践的肯定。为行文方便，在我国“民商合一”的法律体系下，本文将《海商法》作为民商法的特别法。