截至目前，我国开展新冠疫苗接种工作已经有一个多月了，鉴于航运业及船员工作的特殊性，有很多人会关心，如果在工作期间感染了新冠肺炎，那是不是属于工伤？

一般情况：船员感染新冠肺炎不能认定为工伤

关于这个问题，人社部2020年2月就已经做过解释，不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎不能认定为工伤。

而在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇；

如在工作中感染新冠病毒去世的李文亮医生，被认定为工伤。

由于新冠肺炎属于一种传染性疾病，因此应当适用《工伤保险条例》第十四条和第十五条中用以判断某种疾病是否属于工伤的标准来判断船员感染新冠肺炎是否属于工伤。

根据上述法律规定，对于职工感染疾病或因病死亡的，除非属于职业病，或者符合第十五条第(一)款的情形，即“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，否则，一般不能认定为或视为工伤。

新冠肺炎不在船员的职业病之列;其也不属于强烈的致死类疾病，感染新冠肺炎后在48小时内死亡的可能性微乎其微，因此基本不能被认定为或视为工伤。

争议：因工出差期间感染新冠肺炎可能被认定为工伤

《工伤保险条例》第十四条第(五)款规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的，属于工伤。

虽然有上述第1点的分析(即，应该依据《工伤保险条例》第十四条和第十五条中用以判断某种疾病是否属于工伤的标准来判断船员感染新冠肺炎是否属于工伤)，但考虑到感染新冠肺炎确实也会对人体造成伤害，且第十四条第(五)款的规定也仅强调“伤害”的结果，而不论伤害的原因是事故还是疾病，因此，对于因工出差期间、因工作原因感染新冠肺炎的，也有可能会被认定为工伤。

构成工伤的几种特殊情况

其一，根据《广东省工伤保险条例的有关规定》，由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的，视同工伤。

据此，如果某条船舶所涉及的船东、船员、挂靠港口等与广东省有关，则应船东的要求驶往或者途径已经被依法宣布为疫区的港口，那么如果该船上的船员感染新冠肺炎，则应认定为工伤。

此外，鉴于该规定仅是广东省的地方性法规，其他省份是否会予参考，取决于当地受理案件法院的自由裁量权。

其二，按照相关规定(注1)，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤；

对于疫情防控期间因履行职责感染新冠肺炎或病亡的城乡社区工作者，符合有关规定的，应认定为工伤。

据此，只有对疫情防控和救治负有职责的人、因履行职责而感染新冠肺炎或因此病亡的，属于工伤。

具体到船员而言，对于参与到防控和救治工作中而感染新冠肺炎或因此病亡的船员，只有当其是受政府机关委派或指令、对疫情防控和救治负有职责的情形下，才构成工伤；

若仅出于自愿参与其中，则不构成工伤。

专业观点输出

船员感染新冠肺炎及注射新冠疫苗相关法律问题分析

2020年10月20日，国务院联防联控机制召开新闻发布会。在发布会上科技部相关人员介绍，目前我国新冠疫苗研发已有13个进入临床阶段，接种了约6万名受试者；

国家卫健委主任介绍，预计今年年底我国疫苗的产能将达到6.1亿剂，新冠病毒未来的接种人群大致划分为三类，即高风险人群、高危人群和普通人群。

其中，高风险人群主要是指一线医疗防疫人员、边境口岸的工作人员，还有由于工作原因必须要去高污染区域或者国家的人员，以及要保证城市的基本运行的一些工作人员。

鉴于航运业及船员工作的特殊性，船员应当属于上述高风险人群，因此有望优先接种新冠肺炎疫苗。

但由于接种新冠肺炎疫苗是否会对身体造成不良反应具有不可预知性，有些船东希望安排船员在自愿的基础上接种疫苗。

对于接种疫苗对船员身体造成不良反应时的船东责任，将是船东和船东互保协会在未来一段时间内会经常遇到的问题。

一、船员感染新冠肺炎是否属于工伤

1、船员感染新冠肺炎一般不能认定为工伤

由于新冠肺炎属于一种传染性疾病，因此应当适用《工伤保险条例》第十四条和第十五条中用以判断某种疾病是否属于工伤的标准来判断船员感染新冠肺炎是否属于工伤。

根据上述法律规定，对于职工感染疾病或因病死亡的，除非属于职业病，或者符合第十五条第（一）款的情形，即“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，否则，一般不能认定为或视为工伤。

新冠肺炎不在船员的职业病之列；

其也不属于强烈的致死类疾病，感染新冠肺炎后在48小时内死亡的可能性微乎其微，因此基本不能被认定为或视为工伤。

事实上根据我们的调研，目前也确实未有相关企业员工因感染新冠肺炎而申请工伤认定的司法判例。

2、有争议的情形-因工出差期间感染新冠肺炎可能被认定为工伤

《工伤保险条例》第十四条第（五）款规定，“因工外出期间,由于工作原因受到伤害”的，属于工伤。

虽然有上述第1点的分析（即，应该依据《工伤保险条例》第十四条和第十五条中用以判断某种疾病是否属于工伤的标准来判断船员感染新冠肺炎是否属于工伤），但考虑到感染新冠肺炎确实也会对人体造成伤害，且第十四条第（五）款的规定也仅强调“伤害”的结果，而不论伤害的原因是事故还是疾病，因此，对于因工出差期间、因工作原因感染新冠肺炎的，也有可能会被认定为工伤。

3、构成工伤的几种特殊情况

其一，根据《广东省工伤保险条例的有关规定》，由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的，视同工伤。

据此，如果某条船舶所涉及的船东、船员、挂靠港口等与广东省有关，则应船东的要求驶往或者途径已经被依法宣布为疫区的港口，那么如果该船上的船员感染新冠肺炎，则应认定为工伤。

此外，鉴于该规定仅是广东省的地方性法规，其他省份是否会予参考，取决于当地受理案件法院的自由裁量权。

其二，按照相关规定（注1），在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤；

对于疫情防控期间因履行职责感染新冠肺炎或病亡的城乡社区工作者，符合有关规定的，应认定为工伤。

据此，只有对疫情防控和救治负有职责的人、因履行职责而感染新冠肺炎或因此病亡的，属于工伤。

具体到船员而言，对于参与到防控和救治工作中而感染新冠肺炎或因此病亡的船员，只有当其是受政府机关委派或指令、对疫情防控和救治负有职责的情形下，才构成工伤；

若仅出于自愿参与其中，则不构成工伤。

二、船员在自愿的基础上与船东协商一致，注射新冠肺炎疫苗，导致对身体造成损害，可否认定为工伤

与上述第一点所述的被动感染新冠肺炎不同，注射新冠肺炎疫苗是主动行为。

根据《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定，某种伤害或者疾病是否构成工伤，一般应根据其是否系“工作时间、工作场所、工作原因（职务行为）”导致来进行认定。

因此，在主动注射新冠肺炎疫苗的情况下，应当区别不同情形、根据上述标准进行判断。

1、假设船员完全出于主动或自愿自行安排注射疫苗，比如在与船东签订劳动合同/雇佣合同前就已经注射了疫苗，或者虽然是在为船东工作的过程中，但却在船东不知情或完全没有要求的情况下注射疫苗的，不符合“工作时间、工作场所、工作原因（职务行为）”的标准。

此时如果因注射疫苗而出现不良反应造成伤害，我们认为不能认定为工伤。

2、但是，如果船东在一定程度上“参与”了船员注射疫苗的行为，则情况将有所不同。

例如，如果船东要求船员必须注射新冠肺炎疫苗，否则就不与其签约或不安排其上某某轮任职或与其解约，这种情况下船员接受疫苗接种可能会被认为是“从事与工作有关的预备性工作”、是工作所需。

《工伤保险条例》第十四条第（二）款规定“工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”属于工伤。

鉴此，船员注射疫苗如出现不良反应造成伤害，那么我们认为极大可能会被认定为构成工伤。

3、如果船东并未强制要求船员必须注射疫苗，而是表示船员可以选择“自愿”注射疫苗（也即船员在自愿的基础上与船东协商一致），但是实际上，如果船员不注射疫苗，船东将不会与其签约或不安排其在某某轮任职或不会给其安排任何工作。

也即，船东将注射疫苗作为签约或安排上船工作的前提条件，那么我们认为这种情况下的注射疫苗也很可能会被认为是“从事与工作有关的预备性工作”，从而依据上述《工伤保险条例》第十四条第(二)款被认定为工伤。

4、综上，我们认为，船员因注射疫苗发生不良反应对身体造成伤害是否会被认定为工伤，主要与船员的自愿性或者船东的参与度有关。

如果注射疫苗是船员的主动或纯粹自愿行为，则由此带来的身体伤害一般不会认定为工伤；

但是如果船东强制要求船员注射疫苗或者虽然没有强制要求、给予船员是否注射的自由选择权，但却将注射疫苗设置为签约或安排上船工作的前提条件，那么注射疫苗很有可能会被认定为是“从事与工作有关的预备性工作”，由此导致的身体伤害可能会被认定为工伤。

三、如果船员自愿签署免责声明，船东可否免责？

1、劳动合同关系和雇佣合同关系

鉴于“工伤”是且仅是劳动合同法律关系下的概念，而中国法下船东与船员之间既可能是劳动合同法律关系，也可能是雇佣合同法律关系，而船东在该两种不同的法律关系下的责任迥然不同，因此我们认为有必要先行对该两种法律关系进行概括介绍。

根据海员行业的就业惯例以及《中华人民共和国海员外派管理规定》的规定，通常而言，船东（尤其是中国大陆境外的船东）需通过船员外派机构雇佣船员。

在这种模式下，船员与船员外派机构之间成立劳动合同关系，而与船东之间成立雇佣合同关系。

当然，也有少数情况下船员不通过外派机构而直接与船东签订合同。

在这种情况下，只有当船东是中国大陆境内公司时，船东与船员之间的劳动合同关系才有效成立；

若船东是中国大陆境外的公司，则即便船东与船员之间直接签定了合同，双方之间的法律关系仍是雇佣合同关系，而非劳动合同关系。

2、在雇佣合同关系下

在船东与船员之间是雇佣合同关系的情况下，船员受到身体伤害，将会触发船东的雇主责任。

根据我国有关法律的规定（注2），雇主责任适用无过错规则原则，是基于雇佣关系的特殊侵权责任。

由此意味着，如果船员的人身损害系发生在雇佣期间，雇主存在侵权行为，即使雇主对此没有过错，亦需承担赔偿责任。

当然，如果船员自身对该等人身损害亦有过错，则船东可相应减免责任。

鉴上，如果注射疫苗是船员的主动或纯粹自愿行为，则雇主并不存在任何侵权行为，则由此带来的身体伤害是船员自身行为所致，船东不必承担雇主责任。

如果船东强制要求船员注射疫苗或者虽然没有强制要求、给予船员是否注射的自由选择权，但却将注射疫苗设置为签约或安排上船工作的前提条件，那么对于船员因注射疫苗而受到的人身伤害，船东应视为存在侵权行为，需要承担雇主责任；

虽然船东对注射疫苗所带来的身体不适本身并无过错。

鉴于是否就注射疫苗所致人身伤害提出索赔属于船员的民事权利，而我国法律规定当事人有处分自己民事权利的自由，因此船员签署的免除船东赔偿责任的声明（下称“免责声明”）属于处分/放弃自己的民事权利，该免责声明应当有效。

然而，船东仍然面临极大的风险，该风险源自于：我国现行有效的《民法通则》及将于2021年1月1日起实施的《民法典》中均有关于“显失公平”的规定。

即，一方当事人利用自己的优势或利用对方处于危困状态的情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求法院予以撤销。

据此，如若船员因注射疫苗而发生人身伤害，船员极可能主张其先前签署的免责声明的行为属于前述法律规定的“显失公平”，从而请求法院予以撤销。

而基于保护劳动者的司法倾向，我们认为法院准予撤销该免责声明、仍然判决船东承担责任的可能性较大。

3、在劳动合同关系下

在船东与船员直接建立劳动合同关系的情况下，如果船员在工作期间非主动或非纯粹自愿的情况下按照船东要求注射了新冠肺炎疫苗并因此对身体造成伤害，如前所述，有很大可能被认定为工伤。

此时船员应当向我国的社会保险机构申请工伤保险赔偿，而不是向船东索赔，除非船东没有为船员购买工伤保险。

在这种情况下，无论船员是否签署免责声明，船东都无赔偿责任，船员的人身损失可通过工伤保险予以赔偿。

当然，为稳妥起见，船东亦可要求船员签署免责声明；

但该免责声明也面临会因船员主张“显失公平”而被法院撤销的风险。

四、建议/评析

综上所述，我们认为注射新冠肺炎疫苗是否是船员的主动或纯粹自愿行为对认定船东责任至关重要。

船东强制要求船员注射疫苗，或者虽然没有强制要求但却将注射疫苗作为签约、上船工作的前提性条件的，对船东而言存在较大的法律风险。

在船员出具免责声明的情况下，若船员不以“显失公平”为由申请撤销该免责声明，则船东可免责；

但若船员以“显失公平”为由申请撤销该免责声明，则其极大可能获得法院的支持，此时船东将无法免责。

鉴此，为鼓励船员接种疫苗，最大程度地保障船员人身安全以及船舶安全运营，我们建议，船东可以考虑仅向船员提供可以注射疫苗的渠道，由船员自愿选择是否注射并自行缴费及安排（为达到鼓励之目的，船东可在船员注射后报销费用），船东不直接介入疫苗的注射安排或强制要求注射疫苗，以最大程度地避免船东责任。

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注1：《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》以及《中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组关于全面落实疫情防控一线城乡社区工作者关心关爱措施的通知》

注2：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款

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