引 言

虽然现代意义的海上保险形成于十四世纪的意大利，但是，现代海上保险的发展则是在英国。

而国际海上保险立法自1799年“劳氏S.G.保险单格式”在伦敦保险市场首次被采用（该保险单格式于1795年在英国取代所有其他海上保险单，成为船舶与货物运输保险的标准海上保险单）至1906年英国海上保险法制定和实施（该法将上述旧保险单列为“附件一”，从而使得该保险单成为英国海上保险市场上被广泛使用的标准保险单）至1982年1月1日新的协会保险条款的实施，及至今日，经历了200多年的历史。毋庸置疑，在此200多年的时间里，英国作为世界海上保险领域的鼻祖，其保险立法（主要是1906年MIA）的发展和完善对整个国际海上保险立法起着至关重要的作用。

同时，目前的海上保险业发展迅速，承保双方的力量对比也发生了较大的变化，而航运领域出现的新情况，诸如集装箱船的出现、对强制责任保险的强烈呼吁等无不表明国际海上保险立法的改革已成为一种社会和时代的需要。而改革的方向无疑将是向国际海上保险立法的统一化发展。

《中华人民共和国海商法》实施至今，已经历了七年多的司法实践的检验。实践证明海商法的实施不仅弥补了我国在此领域的法律空白，而且对于规范我国的航运市场，使我国的航运走向世界具有重要的意义。

然而，事物总是在不断发展变化中的。一部好法律应不断适应不断变化的社会经济生活，马克思主义法学则认为，法律“根源于物质的生活关系” [1] ，“都只是明了和记载经济关系的要求而已” [2] 。 我国海商法的发展变化显然也应和社会的经济关系紧密联系，而海商法在其实施过程中，我国的经济结构和经济形势已得到了巨大发展，同时社会主义市场经济也逐步建立，法制环境也不断得到改善，中国融入全球经济一体化的进程也得到深入发展，所有这些无不表明我国的经济已经进入了一个全新的境界。而这也不可避免的带来海商法在施行中出现理论与实践不相一致的矛盾，从而使得人们对在我国已施行多年的海商法存在迷惑及顾虑。实际上，这也是社会经济对现行法律提出的更高的要求，是不可避免，也是社会进步的体现。

《海商法》第十二章海上保险合同，同样也应体现社会经济的需求，也应符合国际海上保险统一立法的总体发展趋势。其在实施过程中表现出的现行规定和司法实践的不一致处，也应得到很好的完善。

而综观海上保险法的各项规定，重要者莫过于其中的对海上保险领域的基本原则的规定，本文即主要通过对海上保险领域中的一些基本原则进行论述。从而为完善我国的海上保险立法提出些合理的建议，以期对我国的海商法的修改完善有所裨益。

最大诚信原则是海上保险领域中的重要原则，而我国的海商法并未对其进行作原则性的规定，这样的后果是，给予了法官足够大的自由裁量权，而我国的司法实践表明，确立最大诚信原则不仅在于司法实践中有法可依，更重要的是使得我国的司法更具可预见性。同时，作为最大诚信原则的重要内容的告知义务和保证原则的完善也具有非常重要的意义。

经济性可保利益原则的确立不仅是我国海上保险法领域的一项重要内容，英国海上保险法同样也存在着完善的空间。经济性可保利益的确立为解决现代国际贸易中的难题扫清了障碍。这样，确立经济性可保利益就可能为国际海上保险立法统一作一尝试。

保险代位在我国海上保险领域中是个最具争议的问题。而正确、清醒地认识保险代位的立法目的，将对我们正确的理解此原则打下基础。名义、范围以及时效问题都不是具决定性的因素，而保险代位的立法目的却是我们不可忽视的重要因素。

本文主要采用比较的方法，即主要通过和英国海上保险法的比较，并通过对英国保险判例的研究得出一些比较合理的结论，然后在对我国海商法中的相关规定进行详细的理论和实践上的分析后，在符合我国国情，同时又和国际海上保险立法统一趋势不违背的条件下，对我国海上保险法中的相关规定提出一些合理的完善建议。


　
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[1] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82页。

[2] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122页。

第一章 中国海商法实施现状与国际海上保险立法趋势分析



第一节 中国海商法的历史及其实施现状



《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）自1992年11月7日第七届全国人大常委会第28次会议通过并于1993年7月1日实施至今，已经历了七年多的司法实践的检验。《海商法》的通过、实施具有重要的理论和现实意义，她不仅弥补了我国在此领域的相关法律的空白，而且对于规范我国的航运市场，使我国经济在国际航运领域下国内市场化的转化，加速我国对外经济贸易发展的步伐，缩短我国航海贸易及其相关行业与国际间的距离等，均起到了重要的和积极的促进与保障作用。

诚然，世界上没有一部尽善尽美的法律。中国《海商法》在其七年多的实施过程中，在某些问题上也不可避免地出现了某些争议和分歧，因此，无论是在法学界或是司法界，以及从事与国际航运、国际贸易相关的各界，在对这部法律的应用、解释及研究等方面一直存在着的争论和分歧都是必然的。从而导致这部分法律在其具体施行的过程中，也存在着诸多的认识和理解上的差异，遇到了一些困难。

当然，其中的缺陷和不完善的地方也具有多方面的原因：有的是由于受到当时立法环境的限制，因而带有较明显的时代痕迹；有的是在当时的客观条件下，为了适应我国经济的发展水平，比较强调中国特色而为日后留下了较大的需要探讨和反思的空间；也有的是受到了当时我国整个法律体系尚不健全、法学研究和学术水平的限制；还有的是由于受当时我国社会法制观念和法律意识水平的制约，以及当时代表着船、货双方瑚派力量的平衡状态等因素而造成的。

但是，总的来说，它是一部比较完善、先进、操作性强的专门法律 [1] 。它是借鉴国际海上立法，主要是向英美法系及国际公约学习、借鉴，吸收和引进的成果。

然而，随着我国经济结构的转型和经济形势的发展，社会主义市场经济的逐步建立，法制环境的不断改善，中国融入全球经济一体化的深入，以及人们利用法律武器维护自身利益的意识日益增强和我国对海商法研究的深入，海运司法经验教训的不断总结与积累，针对在中国海商法施行中出现的矛盾、遇到的困难和存在的疑虑，要求对中国海商法进行修改的呼声日益强烈。

而就第十二章海上保险合同而言，同样在制定过程中也存在包括当时人们的认识因素等诸多因素，使得其中的有些条款在实践中证明是不尽人意的。而在1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国保险法》，也成为调整中国保险市场的第一部法律。同时，在其后即第九界全国人大常委会第十三次会议于1999年12月25日通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》也从程序上对保险的某些制度作了详细的规定，从而也可以认为是规范海上保险的一部重要法律。但是，由于以上三部法律制定于不同时间，从而使得有些地方的规定相互发生冲突，虽然从法律适用的角度可以解决这一问题，但是，值此海商法修改的前期，有必要对海商法的相关规定作个全面的考察，使之成为一部较为完善的法律。

第二节 英国海上保险法的地位及其发展

虽然现代意义的海上保险形成于14世纪的意大利，但是，现代海上保险的发展则是在英国 [2] 。因为，17世纪的资产阶级革命为英国的资本主义发展开辟了道路，使英国成为在世界贸易和航运业中占据垄断地位的殖民地国家。这为海上保险在该国的发展和完善提供了有利条件，出现了经营海上保险的垄断组织和较完备的海上保险合同文本，其中，最有影响的首推劳埃德保险合作社及其制作的劳氏保险单，至今仍在国际海上保险业占有举足轻重的地位。

同时，英国政府也在不断完善其海上保险的立法，并于1906年公布并实施了《海上保险法》（也即《1906年海上保险法》简称1906MIA），并将劳合社制定的S.G.保险单（Lloyd’s S.G. Policy）作为标准保险单。该法是对此前英国普通法的一个完整的总结，被世界各国视为海上保险法的范本 [3] 。

如前所述，英国海上保险法和保单条款在现时代的国际海上保险领域仍然起着举足轻重的作用，但随着当代保险业的飞速发展，英国《1906年海上保险法》是否可以在从编纂制定至今的近一个世纪，外界环境及条件的不断变化而仍然保持不变呢？它是否还能适应当代保险的发展、是否还能为现代保险提供完善的服务需要呢？

诚然，现代海上保险业的发展不断表明改革海上保险立法已成为一种社会和时代的需要，但是，在没有出现一个统一的海上保险国际公约之前，英国1906年海上保险法的地位仍然是不可动摇的。

第三节 当代国际海上保险立法趋势分析

如前所述，目前海上保险业的迅速发展，保险人和被保险人之间的力量对比也在不断地发生着变化，集装箱船的出现，对强制责任保险强烈的国际呼吁等无不预示着对海上保险立法的改革已成为一种趋势。

“立法发展的国际化，这是当代世界法制现代化进程中的一个十分突出的趋势，统一的立法规则不仅能给市场交易者以必须的安全感和合理的预期，更能大大节省当事人的交易成本。因此，当全球航运市场发展到一定阶段时，寻求各国海商法在世界范围内的统一就是自然而然的事了。” [4]

海上保险法领域也是如此。现在各国的有关海上保险的立法制度和条款不一致，不利于国际经济交往和通商往来，特别是不利于发展中国家在世界经济的发展。而随着发展中国家在世界经济舞台上的作用日益加强及世界各国海上政策随着全球市场一体化的不断深入，制定一套为各国所共同遵守的海上保险法规或为各国普遍接受的国际公约就成为当今海上保险立法的重要趋势。

事实上，有关的国际组织也在不断的为此努力。从1964年第一次贸发会议上提出统一海上保险条款以来到1978年形成的报告促使英国对其海上保险单格式和保险条款进行全面的修订，再到1980年航运立法工作组第七次会议开始接触到改革的实质性问题，即船舶保险条款的国际标准格式，及至最近的CMI有关统一国际海上保险立法的新加坡会议，都为国际海上保险立法迈向统一作了现实而有益的尝试。

纵观当今国际立法的发展，虽然，统一化的发展趋势应当被认为是一种总的发展趋势，但是，我们也应当看到，由于国际海上保险领域的国际性、历史性和它的技术复杂性，统一国际海上保险立法可能涉及到各国立法，包括民法、商法或海商法各个方面，也关系到财经、航运、商业或市场的历史、习惯做法等等，因此，要想将海上保险立法统一成国际公约还需要一段很长的时间。

尽管如此，我们仍然有理由相信，随着发展中国家力量的增强和积极参与，也随着第三世界国家民族经济和民族保险事业的发展，国际海上保险立法的日趋统一化也将得到不断的发展。

因此，值此中国海商法的修改前沿，如何借鉴、吸收先进国家的海上保险立法，从而使修改后的中国海商法为实现国际立法统一化目标作出一份贡献，则是人们的共同心愿。

在以下章节中，将主要通过中、英两国海上保险相关条款的比较，对我国海商法中第十二章即海上保险合同中的有关条款提出一些合理化完善建议。


　
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[1] 冯立奇：我国《海商法》的适用和修改，载《海商法研究》2000年第2辑122页

[2] 尹田 著：《中国保险市场的法律调控》 社会科学文献出版社，2000年，第448页。

[3] 汪鹏南 著：《海上保险合同法详论》大连海事大学出版社，1996年，第16页。

[4] 张明远 司玉琢《世纪之交海商法走势探析》，载《海商法年刊》，1997。

第一章  中国海商法实施现状与国际海上保险立法趋势分析

         第一节   中国海商法的历史及其实施现状

    《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）自1992年11月7日第七届全国人大常委会第28次会议通过并于1993年7月1日实施至今，已经历了七年多的司法实践的检验。《海商法》的通过、实施具有重要的理论和现实意义，她不仅弥补了我国在此领域的相关法律的空白，而且对于规范我国的航运市场，使我国经济在国际航运领域下国内市场化的转化，加速我国对外经济贸易发展的步伐，缩短我国航海贸易及其相关行业与国际间的距离等，均起到了重要的和积极的促进与保障作用。

    诚然，世界上没有一部尽善尽美的法律。中国《海商法》在其七年多的实施过程中，在某些问题上也不可避免地出现了某些争议和分歧，因此，无论是在法学界或是司法界，以及从事与国际航运、国际贸易相关的各界，在对这部法律的应用、解释及研究等方面一直存在着的争论和分歧都是必然的。从而导致这部分法律在其具体施行的过程中，也存在着诸多的认识和理解上的差异，遇到了一些困难。

    当然，其中的缺陷和不完善的地方也具有多方面的原因：有的是由于受到当时立法环境的限制，因而带有较明显的时代痕迹；有的是在当时的客观条件下，为了适应我国经济的发展水平，比较强调中国特色而为日后留下了较大的需要探讨和反思的空间；也有的是受到了当时我国整个法律体系尚不健全、法学研究和学术水平的限制；还有的是由于受当时我国社会法制观念和法律意识水平的制约，以及当时代表着船、货双方瑚派力量的平衡状态等因素而造成的。

    但是，总的来说，它是一部比较完善、先进、操作性强的专门法律 [1] 。它是借鉴国际海上立法，主要是向英美法系及国际公约学习、借鉴，吸收和引进的成果。

    然而，随着我国经济结构的转型和经济形势的发展，社会主义市场经济的逐步建立，法制环境的不断改善，中国融入全球经济一体化的深入，以及人们利用法律武器维护自身利益的意识日益增强和我国对海商法研究的深入，海运司法经验教训的不断总结与积累，针对在中国海商法施行中出现的矛盾、遇到的困难和存在的疑虑，要求对中国海商法进行修改的呼声日益强烈。

    而就第十二章海上保险合同而言，同样在制定过程中也存在包括当时人们的认识因素等诸多因素，使得其中的有些条款在实践中证明是不尽人意的。而在1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国保险法》，也成为调整中国保险市场的第一部法律。同时，在其后即第九界全国人大常委会第十三次会议于1999年12月25日通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》也从程序上对保险的某些制度作了详细的规定，从而也可以认为是规范海上保险的一部重要法律。但是，由于以上三部法律制定于不同时间，从而使得有些地方的规定相互发生冲突，虽然从法律适用的角度可以解决这一问题，但是，值此海商法修改的前期，有必要对海商法的相关规定作个全面的考察，使之成为一部较为完善的法律。

第二节  英国海上保险法的地位及其发展

    虽然现代意义的海上保险形成于14世纪的意大利，但是，现代海上保险的发展则是在英国 [2] 。因为，17世纪的资产阶级革命为英国的资本主义发展开辟了道路，使英国成为在世界贸易和航运业中占据垄断地位的殖民地国家。这为海上保险在该国的发展和完善提供了有利条件，出现了经营海上保险的垄断组织和较完备的海上保险合同文本，其中，最有影响的首推劳埃德保险合作社及其制作的劳氏保险单，至今仍在国际海上保险业占有举足轻重的地位。

    同时，英国政府也在不断完善其海上保险的立法，并于1906年公布并实施了《海上保险法》（也即《1906年海上保险法》简称1906MIA），并将劳合社制定的S.G.保险单（Lloyd’s S.G. Policy）作为标准保险单。该法是对此前英国普通法的一个完整的总结，被世界各国视为海上保险法的范本 [3] 。

    如前所述，英国海上保险法和保单条款在现时代的国际海上保险领域仍然起着举足轻重的作用，但随着当代保险业的飞速发展，英国《1906年海上保险法》是否可以在从编纂制定至今的近一个世纪，外界环境及条件的不断变化而仍然保持不变呢？它是否还能适应当代保险的发展、是否还能为现代保险提供完善的服务需要呢？

诚然，现代海上保险业的发展不断表明改革海上保险立法已成为一种社会和时代的需要，但是，在没有出现一个统一的海上保险国际公约之前，英国1906年海上保险法的地位仍然是不可动摇的。

第三节  当代国际海上保险立法趋势分析

如前所述，目前海上保险业的迅速发展，保险人和被保险人之间的力量对比也在不断地发生着变化，集装箱船的出现，对强制责任保险强烈的国际呼吁等无不预示着对海上保险立法的改革已成为一种趋势。

“立法发展的国际化，这是当代世界法制现代化进程中的一个十分突出的趋势，统一的立法规则不仅能给市场交易者以必须的安全感和合理的预期，更能大大节省当事人的交易成本。因此，当全球航运市场发展到一定阶段时，寻求各国海商法在世界范围内的统一就是自然而然的事了。” [4]

海上保险法领域也是如此。现在各国的有关海上保险的立法制度和条款不一致，不利于国际经济交往和通商往来，特别是不利于发展中国家在世界经济的发展。而随着发展中国家在世界经济舞台上的作用日益加强及世界各国海上政策随着全球市场一体化的不断深入，制定一套为各国所共同遵守的海上保险法规或为各国普遍接受的国际公约就成为当今海上保险立法的重要趋势。

事实上，有关的国际组织也在不断的为此努力。从1964年第一次贸发会议上提出统一海上保险条款以来到1978年形成的报告促使英国对其海上保险单格式和保险条款进行全面的修订，再到1980年航运立法工作组第七次会议开始接触到改革的实质性问题，即船舶保险条款的国际标准格式，及至最近的CMI有关统一国际海上保险立法的新加坡会议，都为国际海上保险立法迈向统一作了现实而有益的尝试。

纵观当今国际立法的发展，虽然，统一化的发展趋势应当被认为是一种总的发展趋势，但是，我们也应当看到，由于国际海上保险领域的国际性、历史性和它的技术复杂性，统一国际海上保险立法可能涉及到各国立法，包括民法、商法或海商法各个方面，也关系到财经、航运、商业或市场的历史、习惯做法等等，因此，要想将海上保险立法统一成国际公约还需要一段很长的时间。

尽管如此，我们仍然有理由相信，随着发展中国家力量的增强和积极参与，也随着第三世界国家民族经济和民族保险事业的发展，国际海上保险立法的日趋统一化也将得到不断的发展。

因此，值此中国海商法的修改前沿，如何借鉴、吸收先进国家的海上保险立法，从而使修改后的中国海商法为实现国际立法统一化目标作出一份贡献，则是人们的共同心愿。

在以下章节中，将主要通过中、英两国海上保险相关条款的比较，对我国海商法中第十二章即海上保险合同中的有关条款提出一些合理化完善建议。

　

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第二章  最大诚信原则在中国海商法中的确立

诚实信用源于道德规范，但当它上升为法律规范时，他就成为一切民商事法律的一项基本原则，尤其是在保险法律中，更是被称为“最大诚信”原则，由此可见其在保险法中的重要地位。

英美法系国家的保险法中多对诚信原则有明确规定，但是，多数大陆法系国家在其相应的保险法律中对诚信原则没有规定，有的只在民法典或商法典作了原则性规定，从而使得这些国家在具体司法实践中，对此类事件无法可依。英国是最早在海上保险法中确立最大诚信原则的国家，现今已历经近一个世纪，具有非常成熟的司法实践，值得各国借鉴。

我国虽然在《民法通则》、《合同法》、《保险法》中对诚信原则有原则性的规定，但是，由于在《海商法》中未从整体上肯定最大诚信原则的适用范围，强调最大诚信原则规范保险合同关系的重要性，从而也使得这种在一般民事法律中规定的原则难以体现保险行业的特殊性。因为最大诚信原则是保险，尤其是海上保险的根本原则，是各国法院裁决保险案件的最终根据，没有对它的深刻认识，就难以正确理解最大诚信在保险中的特殊性，这样就使得我国的海商司法领域对诚信原则的实践显得非常贫乏。

本章以下将从诚信原则的渊源起进行论述，进而肯定诚信原则在民商事法律中的地位以及其在保险法领域中重要作用，从而得出我国在相应的保险法律中确立此原则的重要性及必要性。

第一节  诚实信用原则概述

一  诚实信用原则起源

    诚实信用始于道德规范，我国孔子曾有“言而有信”、孟子曾有“与人为善”之说。但是，一般认为，诚实信用原则则起源于罗马法，罗马法中的“一般恶意抗辩权”即诚实信用原则的历史渊源。所谓“一般恶意抗辩权”指在民事活动中，如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可提起抗辩。因此在中国，有人认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚实信用原则的渊源 [1] 。

在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务，就诚信契约发生纠纷按诚信诉讼处理。在诚信诉讼中，审判者不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。

可见，现代诚实信用原则所包含的诚信要求和衡平法的两项内容，都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。

而真正将“诚实信用”作为法律规范确定下来的，应是1863年的《萨克逊民法典》，该法典第858条规定，“契约之履行，除依特约、法规外，因遵守诚实信用，以诚实人之所应为者为之。”其后《德国民法典》第242条、《日本民法典》第1条第2款，也明确将诚实信用原则规定为一项基本原则。及至《瑞士民法典》第2条所作“无论何人行使权利、履行义务，均应以诚实信用为之”之规定以来，诚实信用原则作用的领域已扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。此时诚实信用原则作为民商法之一般条款，或曰“帝王条款”，其地位已无可争议。

我国《民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”1999年10月1日正式施行的《中华人民共和国合同法》第6条规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则。”1995年实施的《保险法》第4条规定“从事保险活动必须遵守诚实信用的原则”，可见，诚实信用原则也是我国一切民商事活动所遵守的基本原则。

二  诚实信用原则的保险法律中的重要地位

诚实信用原则作为民商法的一般原则，其地位、作用是毋庸置疑的。

首先，诚实信用原则要求当事人在民事活动中以善意的态度行使权利和履行义务，即要求当事人讲究信用、恪守诺言、诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。因此，在具体的民事活动中，诚实信用原则的作用表现为，为当事人伸张法之正义；对不诚行为课以相应的法律责任，即具有矫正不法行为之功能；而且，当当事人的利益失去平衡时，诚实信用原则将竭力使其恢复平衡。

其次，诚实信用原则还为法官从事审判活动指明方向，是法官裁判民事案件的重要依据。通过授予法官自由裁量权，使得法官获得一纸“白纸委任状”，诚实信用原则成为克服成文法局限的重要工具。

而诚实信用原则在保险法中的重要地位则是其它法律中无可比拟的，甚至被誉为“最大诚信原则” [2] 。究其原因，大概有二：

其一是，由于在保险合同中，合同双方当事人处于不同的地位，投保人为转移风险而投保，她对保险标的的危险情况即与这些危险情况有关的其他因素最为了解，同时，他可以预先了解保险条款即保险合同的内容，并根据保险人的报价决定是否投保，处于主动地位；而保险人仅能通过一般的调查保险标的和投保人（被保险人）的表面情况，保险人只有在投保人正确而全面地告知有关重要情况后，才能据此估计保险标的的危险程度并决定是否同意承保、确定保险费率及商定保险金额等，因此处于被动地位。因此，最大诚信原则对保险合同的订立是至关重要的。

其二是，基于保险合同的特殊性质，保险合同是基于一种大数法则而成立的合同，因此，保险合同在一定意义上是一种非等价交换的合同，同时也被人们称为是一种“射幸合同” [3] 。就个别而言，一个被保险人所支付的保险费与保险人将来的保险赔偿责任之间不存在一一对等关系，尤其存在着被保险人交纳少量保费而获取巨额赔偿的可能性，这就有可能使得有些投保人铤而走险，进行欺诈性投保。从经济上讲，这种合同的不平等性、履约的或然性和风险性质对保险人更为不利，最大诚信原则是保证公平交易的需要。

此外，最大诚信原则还可以对保险人履行相应的义务进行监督，在保险理赔中，保险人应尽最大可能去履行其赔付义务，不得该赔不赔、或该赔而拖延赔付，这些都是诚实信用原则的最低要求。

可见，诚信原则在保险法中的地位具有更加优于其在相关民事法律中的地位，因此，如何理解、掌握它的内涵及其在保险法中的重要作用显得非常必要了。

第二节  英国有关判例及保险法对最大诚信原则的规定及发展

一  最大诚信原则在英国海上保险法中的确立及相关判例研究

 最早概括最大诚信原则的判例是Carter v.Boehm [4] ，曼斯菲尔德（Mansfield）***官的判决成为有关这一原则的权威论述：“保险是射幸合同，评价风险的特定情况大都只有被保险人知道，保险人信赖被保险人的陈述，相信被保险人没有保留所知道的任何情况，从而诱使保险人确信某一情况不存在，并以此为背景作出错误的风险评估。保留这一情况就是欺诈，从而使保险单无效。尽管被保险人是因为错误而没有告知，无任何欺诈的故意，但保险人仍然受到欺骗，保险单无效的原因是：是实际风险与保险人在订立合同时所了解并愿意承保的风险不同。如果保险人隐瞒了他所知道的情况，如在明知船舶已经安全到达的情况下仍然接受承保，他就有责任退还保险费。诚信原则禁止任何一方隐瞒他所了解的情况，诱导不知道这一情况，确信相反的情况存在的另一方与之订立合同。”

    其后，英国议会通过的《1906年海上保险法》第17条对最大诚信原则有相关的原则性规定，“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的合同，如果任何一方当事人未遵守最大诚信的要求，另一方即可宣告合同无效。”《1906年海上保险法》是由博学的钱伯斯（CHALMERS）先生总结2000多个已报道的案件概括而成,他仍在不断接受着法院、学术界的分析、解释、评判，具有极高的理论和司法实践意义，现已为多数国家借鉴。

英国1906年海上保险法第18、19、20条则用概括列举相结合的方式系统地对诚信义务作出了规定。他们主要涉及到有关告知义务的规定，告知义务和保证共同构成诚信原则的主要内容，有关告知和保证义务本文将在下文分章详述。这里将主要论述最大诚信原则的原则性规定。

二  英国法对最大诚信原则的基本要求

（一）、最大诚信原则的适用期间

作为保险法中的一项基本原则，最大诚信原则已成为保险赖以生存与活动的基础，是贯穿于保险合同始终的一项重要原则。英国1906年海上保险法第18—20条主要就告知和陈述为基础分析最大诚信义务，因此，有人认为它仅仅适用于缔约前的情形 [5] 。而最大诚信与告知又有不同，一般来说，在合同成立保险单开出时该义务即终止。这是因为在这个时间点上，当事人的义务已经确定下来了。但是从1906MIA第17条对诚信原则所作的规定看，最大诚信义务应该继续适用于合同成立之后 [6] 。而从英国相关的判例看，我们也可得出这样得结论。

在LITISION  PRIDE 一案中 [7] ，克拉克教授认为，诚信义务适用于整个合同关系，但不同的时间要求不同。法院在本案的判决中认为，在保险合同有效期间，被保险人未把船舶进入战争航区的有关信息通知保险人，是违反了最大诚信义务。

同时，在THE STAR SEA 案中 [8] ，上议院也认为，最大诚信义务的范围随着保险人在保险单项下作出的决定或被保险人行使权利而变化，并且在义务所涉及的情形变为重要情况时也会受到影响。

然而，虽有以上案例支持这种观点，但是，从英国的判例中，我们仍然可以看出，最大诚信义务在保险合同中的适用仅限于有限的范围。实务中保险人也很少依赖被保险人在缔约后违反最大诚信义务而宣告合同无效。在合同履行中的最大诚信义务的违反，主要集中于被保险人不作出欺诈性索赔 [9] 。而且 ，针对这种欺诈性索赔，一旦保险人作出拒绝赔偿的决定，被保险人所担负的最大诚信义务也就终止了，因为要求被保险人为诉讼中的对方提供武器是不公平的。

（二）、最大诚信原则的适用对象

最大诚信义务对于被保险人的适用是毫无疑问的，但是，对于保险人又该如何适用呢？作为最大诚信义务起源的先例Carter V. Boehm一案中，就已明确了最大诚信义务适用于合同的双方当事人。英国1906年MIA第17条的规定同时告诉我们，最大诚信原则是保险合同双方都必须严格遵守的一项原则。但是，在英国保险实务中，有关保险人的诚信义务却很少成为诉讼的对象。

在1990年BANQUE FINANCERE 一案中 [10] ，高等法院曾以保险人违反最大诚信义务为根据判定保险人承担赔偿责任。上诉法院却***了这一判决，并得到上议院的支持。上议院承认保险人也负有最大诚信义务，但其范围非常有限。就此而言，可以认为，最大诚信义务对保险人而言不过是个公平原则的产物，属于纯理论问题，并无太大实际意义。

（三）违反最大诚信义务的法律后果

     1906年MIA规定为宣告合同无效（或撤消合同）。显然，这种权利并非自动产生，必须有另一方主动作出选择，并不考虑当事人的主观过错程度，同时，此种撤消合同的选择具有溯及力，将使当事人的关系恢复到合同成立前状态。

     由于撤消合同需要无辜的一方主动作出选择，因此，他何时、怎样作出选择就成为非常重要的问题。然而1906MIA对此问题并没有规定，但是，英国法中的有关弃权或禁止反言的理论使这项选择权成为可能。

     在Morrision V. Universal Marine 一案中 [11] ，被保险人的主张虽然没有得到支持，但是法官的判决已明确了当事方的此种选择权、法院认为，只有被保险人因为保险人的沉默而未能另行安排保险，才会有选择权的丧失。可见，在英国法下，不论从理论上还是从实务中都存在着此种选择权的行使。

而对和违反最大诚信义务有密切相关的另一问题是，无辜的一方可否要求损害赔偿。1906MIA显然没有规定，但是我们仍然可以从先例中得到启发。

在BANQUE FINANCERE 一案中 [12] ，上议院认为，诚信义务不是合同默示条款，也不是侵权中的谨慎处理义务，而是成文法的规定。1906MIA 已对违反诚信义务提供了相应的撤消合同的救济方式，并没有规定损害赔偿。而且，如果将损害赔偿作为救济，它的严酷性将会给保险人，特别是被保险人造成很大的困难。

第三节  我国海商法中确立最大诚信原则的必要性

通过以上对英国成文法及相关判例的阐述及归纳，可知保险最大诚信原则在英国法中具有重要的地位，而且随着近一百年的发展，最大诚信原则在海上保险中也执行得非常好。我国《海商法》在修改完善时，完全有必要借鉴其中的有些规定，至少要从原则上确立它，至于其中的一些细节，可以留待司法实践逐渐加以完善、丰富。而从总体上确立最大诚信原则在当今的我国《海商法》理论和实践中又具有重大的意义。

首先，如上所述，我国的诚实信用源于道德规范，这样当有关保险法律并没有明确诚实信用原则之前，人们的意识中对遵守诚实信用可能仍然停留在最初的道德规范中，而不能予以充分重视。这样可能产生的后果将是，人们对于本该属于自己的义务却不去履行，比如，保险人在签署保险合同之后，不认真履行其赔偿义务，利用被保险人对保险研究不透，该赔不赔。而如果相应的保险法律中明确确立最大诚信原则，人们的意识将可以得到更正，人们遵纪守法的意识也可能逐步形成；

其次，保险具有道德风险和心理风险远比其他民事活动高的特性，这就决定了相对一般的民事活动而言，保险行为所遵守的诚信原则应更严格，保险双方当事人在民事活动中不得有丝毫的虚假，如果最大诚信原则不在法律中确立，不可避免地存在投保人基于侥幸心理而产生相应的道德危机；比如，投保人在投保时，故意隐瞒保险标的真实情况，骗取保险人签署保险合同，一旦保险标的发生保险事故，保险人有理拒赔也因为法律上没有确立最大诚信原则而导致难以得到法律上的支持。而在我国由于人们的保险意识还很淡薄，这种事情往往经常发生，就更有必要在法律中确立这个最大诚信原则；

再者，现代保险的经营是根据“大数法则”为基础开展的，保险人所收缴的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金，这个基金虽然为保险人所占有，但从保险的特点看，也可以说这个基金是所有被保险人共有的，任何一个人不能随意去占有、使用、收益它。同样，任何一个被保险人的恶意行为所导致的向保险人提出索赔的损害，其实质不是损害保险人的利益，而是通过破坏保险基金的稳定，直接影响了该基金共有者——每一位被保险人的利益。正是基于此，保险双方的行为就应该建立在严格遵守最大诚信原则之上。

最后，我国是个大陆法系的国家，对任何案件的审判均以法律明确规定为依据，结合法官的聪愚程度所产生的主观意志做出判断，因而也决定涉及到最大诚信原则的保险案件一旦付诸法庭，审判结果的正确与否除了看法官对保险了解的程度有多少外，按照现行的条文去判将无所适从。而对于非常了解保险的法官来说，会按照现行的条文并参照国际判例或习惯做出公正的判决，也必然会遭到保险合同当事一方的似乎非常合理的反对。而这种情况的出现，主要原因就是我国在涉及保险的各项法律中都没有确立这个“最大诚信”原则。

总之，随着人们对保险市场的逐渐认识、人们的保险意识的增强、法律环境的不断改善，如何使我国的保险立法更加适应现代社会的发展，已经使得许多有识之士对此投入了大量的工作。尤其是随着“入世”的临近，保险市场的准入迫在眉睫，完善我国保险立法，使之真正与国际接轨的问题应尽快摆到议事日程上来。现今，海商法的修改呼声越来越高，有必要在海商法修改时，增加有关最大诚信原则的规定。

　

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第三章  告知义务在我国海上保险法中的完善

告知义务在各国保险法中都有规定，在英美普通法中，它构成最大诚信原则的一个重要部分；而在大陆法系下，由于多数国家并未在保险法中确立最大诚信原则，因此，告知义务作为一个独立部分存在。然而，尽管告知义务在不同国家所处的地位不同，但他们的内涵都大致相同。

告知义务在保险立法中的存在具有重要意义。首先，它为保险人正确评估风险提供了最好机会，保险人对承保风险的信息占有越多，就越有利于他更准确地评测风险。反过来，这又为保险人根据风险测评结果而厘定一个合理的保险费率及订立一个较公平的保险合同提供好的参考。

其次，从法律角度考虑，告知义务可以给承保双方带来公平效果。由于多数情况下，保险标的是由被保险人掌管和控制，保险人并不知晓保险标的的状况，因此，只有被保险人承担相应的告知义务，保险人才能对保险标的风险进行评估，而如果让一个占有少数信息的保险人承担告知义务显然是不公平的。

最后，从经济角度考虑，如果被保险人不履行告知义务，那么，保险人势必要花费时间、财力去了解保险标的的有关信息，而这势必对后来双方厘定保险费率产生影响，而且，如果保险人在通过充分努力后可能仍然不能对承保风险有太多信息，那么，他就会从安全角度出发要求厘定一个更高的保险费，而以保险费形式建立的风险基金在保险标的出险后具有返还性质，从这个意义上讲，被保险人不履行告知义务也间接的侵害了其自己的利益。

本文以下部分将主要通过对英国成文法及相关判例对告知义务的发展进行研究，着重论述告知义务的范围及违反告知义务的法律后果，从而为我国《海商法》的修改提供一些参考建议。

第一节          告知义务的理论基础

关于告知义务的理论基础或者说立法根据存在着多种主张，如契约要素说；诚意合同说；瑕疵担保说；危险估计说等 [1] 。通说认为，被保险人如实履行告知义务是保险技术上的要求和必须。现代保险是建立在概率论和大数法则基础上的经济补偿制度。它通过众多被保险人交纳保险费建立风险基金来实现其保障功能。虽然对风险程度进行评估是保险人的责任，但却要以被保险人的告知为基础。而保险人也只有对保险标的进行充分的了解后，才能正确的识别风险、测定风险，从而在被保险人之间科学地转嫁、分散和分摊风险。

但绝大多数清况下，保险标的是由被保险人来掌管和控制的，保险人并不知晓保险标的的状况，只有被保险人对此做出充分的告知，保险人才能对保险标的的风险状况作出合理的评估，以决定是否有能力承保，并在技术上作相应的处理，以决定保险费率。这也是保险存在和健康发展的基础。甚至可以说没有被保险人的告知义务制度，“就不可能建立科学的、现代的保险制度” [2] 。如果被保险人不如实告知保险标的的情况，隐瞒重要情况，保险人就不可能做出正确的风险评估，从而在被保险人间公平的分摊保险费。以保险费形式建立的风险基金在保险标的出现后是具有返还性的，从这个意义上讲，被保险人不履行告知义务也间接地侵害了其他被保险人的利益。

第二节  告知义务范围

一  告知(Disclosure)与陈述(Representation)

根据英国1906MIA的有关规定，被保险人的最大诚信义务的一个主要内容就是对

重要事实的告知与陈述。而通过对英国判例的研究，人们认为，尽管告知与陈述是两个不同的概念，但是他们经常发生重叠，以至于每一个陈述里面都包括了告知，反之亦然。 [3] 其实，就此种划分而言，并没有多大实际意义，而且，在实践中也很难对这两个概念作一个清晰的区分，如果硬是要确立这两个概念，也只能是徒增混乱。我国《海商法》没有象英国1906MIA那样，对告知义务作区分，而统称为告知。这样更加明确，也符合我国国情，因为，在汉语中，陈述、告知常用来进行相互解释，意思相近，如果作此区分，将使人们无所适从。就此而言，我国《海商法》应继续保持这种规定。

二  英国成文法及判例对有关重要情况的发展

    研究告知义务一个重要而不可回避的核心问题是，如何界定被保险人的此种告知义务。

英国1906MIA第18条第2款规定，凡影响谨慎保险人关于确定保险费率或决定是否承保的判断的任何情况，均被认为是重要情况。可见，英国在成文法中，为判断重要情况引入了一个“谨慎保险人”的概念。而所谓“谨慎保险人”，根据英国的相关判例，他并不是指比当时市场上一般有经验和理智的保险人具有更高一级知识和水平的理想的谨慎保险人，而是指当时市场上其他具有相同的知识、经验的保险人。 [4] 在审理具体案件中，法院则采用专家证人的形式来具体体现这一客观的抽象的谨慎保险人。也就是说，若对于在同等情况下的一个保险人来说，某一事项被认为对其确定保险费率或者决定是否承保有影响，则就属于应当被告知的重要情况，被保险人若未告知，则违反了其告知义务，保险人可宣告合同无效。

确定谨慎保险人后，就有必要对其中的“影响”一词的内涵进行理解、界定了。就此问题，英国的司法界一直存在着激烈的争论。而作为判例法国家的英国，判例具有无比重要的地位，因此，把握住有关判例对此问题的确定，也就把握住了英国司法对此问题的态度。

对于谨慎保险人产生影响的重要情况，克拉克教授在其著作中曾作过归纳 [5] ：

第一，如果保险人知道这种情况，他将拒绝订立保险合同；

第二，如果保险人知道这种情况，他将按不同条款订立保险合同；

第三，如果保险人知道这种情况，他将认为这一情况是有关的，但其重要性不会导致他按照不同条款订立保险合同。

以上三种情况，究竟应采哪种呢？以下的相关判例将为我们提供一个清晰的帮助。

（一）C.T.I. V. OCEAN [6]

     该案涉及对以往索赔记录和保险史的未告知问题。在一审判决中，劳埃德法官认为，保险人至少应当证明一个谨慎保险人将会要求增加保险费。也即认为只有第一、二类情况的未告知才符合重要性标准，这种标准在学理上称为重要性的“决定性影响”标准。

但是上议院并不同意这种解释，而认为“影响”意味着有关信息将会对谨慎保险人决定过程及其观点的形成产生影响，也即认为只要被保险人对第三种情况未告知，即构成对重要情况的未告知。这种标准在学理上称为“单纯性影响”标准。在上诉院中，斯蒂芬森法官认为，被保险人的完全告知义务不能限定为确实会导致假定的保险人作出不同决定的情况。并进一步认为，成文法（1906MIA）第17条对最大诚信原则所作的规定，也只要求完全的告知只是对谨慎保险人评估危险性质和程度具有重要作用的每件事物。因此，上议院否决了重要性的“决定性影响”标准，而采纳了所谓“单纯性影响”的标准。

然而，这样的判决在以后的岁月里，却遭到了严厉的批评。人们认为 [7] ，重要性的标准设置是如此的低，以至于该原则并没有能够考虑到一个理性的投保人是否也认为某一事项是重要的，并应被告知。而且，他回避案件的具体事实，以谨慎保险人作为最大诚信义务标准，不考虑复杂的普通法规则，迫使被保险人为安全起见，不得不告知尽可能多的琐碎情况，因为，法院最终判断标准是，即使案件中的保险人知道被保险人未告知的情况仍然会以同样的条件接受承保，但他却可以凭借这一未告知的情况是谨慎保险人需要知道的情况而宣告合同无效。

其实，早先的先例（Ionides V. Pender） [8] 就已经预见到了此种批评，该案法官指出，对于被保险人来说，要他承担告知可能影响保险人判断的一切情况的义务过于苛刻，如果作这样的要求，保险业将难以开展下去。

好在后来的判例为我们弥补了以上的不足，从而使得重要情况的判断标准更趋合理。

（二）Pan Atlantic V. Pine Top [9]

本案中，上议院虽然也承认CTI 中的有关观点，即维持了CTI 案中的“单纯性影响”标准，穆斯棣尔***官认为，告知义务的范围延伸至保险人在计算他愿意承保危险时要考虑的所有事情，在我看来，这是法典所要表达的含义，他实际上也是这样规定的。同时，他又顾及了具体案件的具体情况，即确立了重要性判断的另一标准，即实际诱导标准，也即须特定保险人因被保险人的未告知而实际诱导订立保险合同，才是宣告合同无效的前提。

而这原则早在1977年的Berger V. Pollock中 [10] ，肯（KERR）法官就已表达，他认为，法院不但应找出一个谨慎的保险人所考虑情况，而且应确定在具体的案件中的保险人是否受到未告知这一情况的影响，如果不是这样的话，保险人仍然宣告合同无效，将会造成非常奇怪的结果。但遗憾的是，肯法官在后来的CTI案中却自愿放弃了自己正确的观点。好在历史是惊人的相似，在PINE TOP 案中，英国法院对重要情况判断的界定终于形成了最终的标准，即将重要性与实际诱导原则相结合，从而形成了一个比较合理的判断标准。

三  中国《海商法》的有关规定及完善

我国《海商法》第222条规定，合同订立前，被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者其他是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。

可见，我国并没有象英国法那样引入一个“谨慎保险人”概念。这样，通过以上的规定，我们可以得出：第一，此处的保险人应是特定案件中的保险人；第二，重要情况就是指具体案件中使该特定保险人受到影响的情况；第三，“影响”自然是指决定性的了，即该特定保险人如知悉该情况，就会拒绝承保或以不同条款为承保条件。经过这样的分析，我们可以得出结论，即我国《海商法》中的重要情况的界定非常一目了然，而“重要性”实际上也不需要进行证明，因为，在此实际诱导原则已经完全吞没了重要性标准。重要与否完全回归到具体案件的事实认定和判断中了。保险人若要以被保险人违反告知义务为由解除合同或拒绝赔偿，其只需证明其本人因未告知而受到影响。这样作的弊端是，对于重要性的判断并没有一个法律上的标准，也就不能给海上保险合同的当事人以合理的可预见性。

另一方面，由于我国《海商法》第222条第1款规定，被保险人知道的或者在通常业务中应该知道的重要情况，均应属于其告知义务的范围，这种规定被学者称为 “无限告知义务”。而其后在第2款中有规定，保险人知道或者在通常业务中应该知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无须告知。这第2款的规定，似乎使被保险人的告知义务又回到了学者所谓的“询问告知义务”中，这样的话，如果在实务中出现这种情况，将使我们难以作出正确的判断。即某一情况本属被保险人应予告知的重要情况，但其提出保险人自身未有足够的谨慎，该事项属于保险人应知且其亦未询问被保险人，所以该情况不属被保险人的告知义务范围。出现这种两难境地的原因就是，我们在判断重要情况时没有考虑一个客观的“谨慎保险人”，而完全以特定保险人是否受到诱导而订立合同为标准，同时又要求该特定保险人要谨慎从事，这样就会使我们陷入一个两难境地，即保险人订立合同肯定是受被保险人诱导的结果，而受到被保险人诱导则同时说明保险人不够谨慎；受诱导表明被保险人违反了告知义务，而不够谨慎则表明保险人亦有过错。

其实，问题关键仍在于引入一个“谨慎保险人”的判断标准。如前所述，我国《海商法》对重要情况的判断完全以特定保险人为标准，而特定保险人是否足够谨慎是一个事实判断问题；要从法律上判断某一情况是否重要，势必要引入“谨慎保险人”标准。否则，在缺乏谨慎保险人作为判断被保险人是否违反告知义务的基础下，关于特定保险人不够谨慎的抗辩则可能上升到与被保险人告知义务并列地位，从而从根本上否定“无限告知义务”的存在价值。这样，实际上就完全否认了被保险人依靠最大诚信原则所应承担的告知义务，而其导致的后果也是非常危险的，因为被保险人总可以这样希望，只要保险人看到投保的申请材料而不作询问的话，自己实际是无须主动告知的，从而不可避免的会使投保人在投保时，隐瞒一些具体情况而引发道德危机。

由此可见，在我国《海商法》中由于没有引入一个“谨慎保险人”作为判断重要情况的客观基础，某一情况是否重要完全取决于个案的事实判断，即某个特定保险人是否受到该未告知的影响而订立了保险合同。这样的弊端使得在法律上缺乏一个可以操作的标准，因而缺乏可预见性。而且在实务中也会使你陷入一个两难境地，从而使无限告知义务回复到询问告知义务的水平上，进而对于海上保险中的无限告知义务及其理论基础最大诚信原则产生根本性的冲击。而海上保险自身的特点决定了最大诚信原则的存在必要，被保险人在订立合同前负有无限告知义务也是海上保险的特点所决定的。因此，在我国无论在理论还是实务中确立一个“谨慎保险人”的判断标准都具有非常重要的意义。

第三节  违反告知义务的法律后果

一  违反告知义务所产生的法律后果的一般原则

作为合同法的一般原则，合同是双方一致意见的结果，双方的承诺是互为条件的。如果保险合同的一方违反了如实告知义务，通过欺诈、隐瞒、或者是错误诱使或误导对方订立了保险合同，由于缺乏一致的同意，在一般情况下，这种合同应该是无效的，也即受害的一方可以自对方违反如实告知义务之时起决定使合同无效（或称撤销合同）。

但是，撤销合同并不能自动使保险合同无效，必须由另一方主动地做出选择。这种撤销合同的选择具有溯及力，将使有关的当事人恢复到合同成立前的状态，保险人将不承担任何合同下的索赔，包括作出选择前已经发生的损失，同时，保险人有义务退还已经收取的保险费；而无辜一方当然也可以通过弃权或禁止反言的方式，选择不行使这项撤销权利。

由于撤销合同需要无辜的一方作出选择，因此，他何时、怎样作出选择就成为非常重要的问题。 [11] 在多数情况下，被保险人违反告知义务的事实通常是在损失发生或航程完成后才被发现，这种情况下选择权就失去了意义，但如果保险人在承保的期间内知道违反义务的情况，选择权的行使就成为一个非常重要的问题 [12] 。

因此，保险人在了解了被保险人违反告知义务的情况后，他可以在撤销合同和确认合同之间做出选择。但是，这种确认的表示必须清楚明确，同时，撤销合同也必须在合理的时间内做出。否则，基于弃权理论，保险人的权利将不能得到保护。

二  英国法对违反告知义务的法律后果的规定

英国1906年海上保险法对被保险人违反告知义务法律后果的规定，也和其严格告知义务的立法相同，即被保险人违反告知义务，保险人可以宣告合同无效（或称撤销合同），而不考虑当事人的过错程度。

显然，这种撤销合同的权利可以由保险人选择，如果保险人选择撤销合同，则此种选择具有溯及力，使承保双方的关系恢复到合同签订前，俨如双方没有发生合同关系，这样的话，保险人不承担任何责任，同时，应将保险费退还。

英国法没有对保险人在保险期间知悉被保险人违反告知义务的选择权作出规定，这就使得有关的权、责难以明确，相应的法律关系难以稳定。当然，英国法中存在着弃权理论，被保险人可以在保险人不行使相应的权利时，对保险人以弃权相抗辩。但是，英国法对被保险人的这种抗辩有着严格控制。在Morrisin v. Universal Marine案中 [13] ，被保险人试图以保险人未能及时行使选择权作抗辩，以***保险人宣告合同无效的权利。但是，法院拒绝接受被保险人的主张，认为只有被保险人因为保险人的沉默而未能另行安排保险，才会有选择权的丧失。

可见，在英国法中有必要确立一项原则，即保险人在承保期间知悉被保险人违反告知义务，则应该在合理时间内做出选择，否则，将因为弃权而丧失此种选择权。

三  我国《海商法》对违反告知义务的法律后果的规定及完善

我国《海商法》对被保险人违反告知义务的法律后果的规定，严格区分被保险人的主观过错，赋予保险人有区别的解除合同的救济方式 [14] 。这样，我们可知，根据海商法的规定，除非保险人及时发现投保人违反告知义务，积极地解除合同，否则，保险人只能在如下两种情况下才能免除责任：未告知或者错误告知是由于被保险人的故意；未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响。这样的规定可能会诱发被保险人疏于履行告知义务，产生道德风险。

首先，保险人通常是在保险事故发生造成保险标的物损失之后才有机会确定被保险人是否未将重要情况通知保险人，在这种情况下，保险人解除合同的权利就已经失去了任何实际意义 [15] ，保险人寻求法律救济的唯一途径就是设法证明上述两种免则事由的存在。保险人仅仅发现被保险人未将重要情况告知或者错误告知的事实是不充分的，他必须进一步证明未告知或者错误告知与保险事故之间存在因果关系；或者证明被保险人未告知或者错误告知是故意的，而证明被保险人的故意将非常困难。

再者，被保险人出于节省保险费的心理和目的，会自觉或不自觉地不对保险标的情况作全面的如实告知，因为不出事，可以节省保险费；发生事故，仍然有可能获得赔偿，也即依现行法律的规定（保险人行使的救济为解除合同），即使被保险人未能履行告知义务，仍然有可能在发生保险事故后获得保险赔偿。这样的规定，对被保险人严格履行告知义务显然是无益的，不可避免地会导致道德风险的产生。

可见，我国海商法对被保险人违反告知义务的法律后果的规定多有不妥之处，完全有必要借鉴英国的有关规定以完善当前的立法。

1、故意、非故意规定的释疑。这种规定在立法本意上可能是为了促使被保险人积极履行告知义务，但在实务中，则可能适得其反。正如上所述，这样的区分，一方面，可能不合理地加重了保险人的举证责任；另一方面，则实际上助长了被保险人的侥幸心理而客观上促使其不愿积极尽到告知义务。同时，也不符合我国法律对当事人主观过错的习惯称谓，在民法尤其是合同法的理论中，一般对于行为人的主观过错只从善意与恶意的角度进行划分。而恶意包括了故意与（重）过失，善意则指不知情、无过失及轻过失的情况。因此，笔者认为，鉴于海上风险的特殊性，区分故意和非故意实际上很困难，亦没有实际意义，有必要在此问题上向英国法的相关规定看齐，即在此问题上取消有关当事人的主观过错，规定被保险人无论是出于善意或恶意未告知其所知或应知的重要情况，都构成对诚信义务的违反。

2、撤销合同和解除合同不同。撤销合同使得行为一开始就无效，保险人无需负任何责任，这与确立保险人在合同成立之前可以“据以确定保险费率或者其他是否同意承保”的衡量标准是一致的。而解除合同通常则要求保险人对合同解除后的事项不承担责任，但对合同解除前仍有责任，除非法律作出明确的规定。中国海商法所规定的解除合同显然难以操作，不利于被保险人履行相应的法律义务。

3、中国海商法对被保险人违反告知义务的法律后果应采撤销合同的规定。首先，撤销合同的规定较之解除合同的规定更加科学，在法理上也是更为严谨，有利于被保险人自觉履行相应的法律义务；其次，这样的规定也是平衡保险双方利益的需要，因为，鉴于对告知义务范围放宽的立法理念，这对被保险人而言是相当宽松的，故在被保险人违反告知义务的法律后果问题上，有必要采取较为严格的方式。但是，应确立一项原则，即保险人在承保期间知悉被保险人违反告知义务，则应该在合理时间内做出选择，是撤销合同或是确认合同继续有效，否则，将因为弃权而丧失此种选择权。

    通过以上分析，我们可以得知，在我国由于将被保险人的主观状态与违反告知义务的法律后果相联系，并且要求保险人证明被保险人为故意或者在非故意时未告知的情况与保险事故的发生之间有因果关系，才能免除其赔偿责任，不仅不合理地加重了保险人的举证责任，而且导致无限告知义务在现实中无法得到切实保障与履行，并进而动摇最大诚信原则本身。因此，使我国《海商法》中有关被保险人违反告知义务的法律后果回复到英国的严格规定中，不仅使我国的相关规定更趋合理，而且，有利于我国的海上保险立法与国际海上保险立法趋势保持一致。

　

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第四章  保证制度在我国海商法中的完善

 

 

    保证作为最大诚信原则的又一主要内容[1]，其在保险法中的重要作用是毋庸置疑的。就其起源而言，保证源于英国的海上保险实践，是海上保险法中一项非常具有特色的制度[2]。各国规范海上保险的法规中一般都有与此相关的内容。

    英国《1906年海上保险法》中，从第33条到第41条共用了九条规定有关保证的定义、种类、内容和法律后果等事项。可见保证在海上保险中的重要地位。

    我国《海商法》也在第235条对违反保证的法律后果也作了初步的规定，但也仅仅是这一条而已，而仅仅这样一条原则性的规定是不是就足以解决实践中出现的问题呢？答案显然是否定的。原因有三。

其一，保证制度源于英国法，而其在海上保险法中的发展也经历了近两个世纪，具有丰富的内涵，而且实践中大量存在的问题又颇为复杂，而我国《海商法》中的仅仅一条原则性的规定，显然是难以操作的；

其二，保证条款对被保险人的要求非常严格，稍有违反即带来极为不利的法律后果，为防止保险人滥用保证条款或进行技巧性的抗辩而逃避责任，也必须对保证作出一些比较详细而明确的规定；

其三，保证作为最大诚信原则的一项重要内容，其存在的一个重要目的就是弥补保险人在主张被保险人的不告知和不实陈述，而需要向法庭证明不告知或不实陈述的事实对风险和承保决定是重要之时，所可能遇到的举证困难之不足，就此点而言，也有必要确立保证的有关规定。

由此可见，保证在海上保险中具有非常重要的作用，很显然，我国《海商法》中的仅有的一条原则性的规定远远不能满足司法实践对保证的需要，这就无疑会给承保双方带来不公平的法律后果，因此，如何完善我国《海商法》中的有关保证的相关规定就具有非常重要的理论和现实意义。下文将主要通过对1906年英国海上保险法对保证的相关规定的论述，结合我国的《海商法》的规定，对我国《海商法》的规定提出自己的建议，以期对丰富和完善我国的司法实践有所帮助。

 

 

 

第一节  保证制度概述

 

我们知道，保险中的保证源于英国的海上保险，是保险法中一项非常具有特色的制度。根据英国1906年海上保险法第33条的规定，保证是指承诺性保证（promissory warranty），即被保险人凭此承担去作或不去作某些特定的事情，或履行某项条件或肯定或否定某些事实情况的存在。保证可明示或默示。

而在我国海上保险实务中，保证又被称为“保险单特款规定”，又称“特约条款”。但在国内保险业务中，特约条款的范围要比保证的含义宽。[3]保险合同中的特约条款是指保险合同当事人于基本条款之外，自由约定履行特种义务的条款。可见，特约条款不仅包括保证条款，还包括对保险单内的基本条款的内容的补充或修正的相关条款。

就其性质而言，保险中的保证不同于一般商品买卖合同中的保证（或叫担保），而与其中的条件条款相一致[4]。买卖合同中的条件条款中约定的事项关系到合同的本质，一方如有违反将使另一方有权解除合同，并要求赔偿因此而受到的损失。保险中的保证是带有承诺性质的条件，而且是保单的解除条件，违反保证将产生和违反承诺的双重后果：保险人既有权解除合同，又可以提起违约诉讼，要求赔偿。但因保险合同的特殊性，保险人通常没有请求损害赔偿的权利[5]，除非被保险人故意违反保证。而且，由于保险人得解除合同的权利是在被保险人违反了保单中的约定而满足了使保单解除的条件时当然产生的，非一般违约时非违约方采取的救济，因此不问违反保证与损失有无因果关系，或是否有损于保险人以及被保险人有无过失。

海上保险的特殊性要求保险合同的双方当事人都应遵守“最大诚信原则”，被保险人因此而负有如实告知和严格遵守保证的义务。合同订立之前，被保险人应全面和正确地告知与保险标的有关的重要情况，使保险人得以准确的评估风险，决定是否承保并确定保险费率。合同成立后，由于保险人无法直接控制船舶和货物的运动，也不可能完全掌握保险标的的实际情况，在这种情况下，为将承保风险限定在合同订立时可预期的范围内，不改变合同订立及履行的基础，要求被保险人必须严格遵守保证，不得有丝毫违反。因为，“保证是双方当事人在合同约定并明确地表达出这种意图的条款，如果他们认为该事项部重要就不会在合同中约定，当事人有权判断什么是重要事实。”[6]因此，各国保险界公认：保证是保险合同的基础，一旦被违反，就使合同失去了存在的基础，保险人得解除合同，不负赔偿责任[7]。

所以，保证作为“最大诚信原则”的组成部分，是维护保险人利益的有效手段，他对防止保险中的不道德行为，切实发挥保险的防灾防险、补偿损失的作用有不可忽视的积极意义。

 

第一节  英国海上保险法中的保证

 

保证源于英国的海上保险法，就其历史而言，海上保险法中的保证早在1879年的S.G.保单中既已出现，因此早于其后通过的1893年的《英国货物买卖法》中的保证条款；而且海上保险法中的保证的内涵及意义都不同于合同法中的保证条款，而与合同法中的条件相一致。但是，在英国合同法中，“保证”一词被称作“法律词典中最被滥用的表达之一”[8]，而保险法中的保证也常常成为保险人逃避责任的一个最有效又最滥用的借口。虽然，在现代保险中保证制度的严厉性也日益受到批评，而且在实践中也常被作限制性的解释，但是，保证的重要作用确是不可忽视的。

保证在英国1906年海上保险法中具有非常重要的地位，从第33条至41条共有九条的规定。其第33条规定，保证是指承诺性保证（promissory warranty），即被保险人凭此承担去作或不去作某些特定的事情，或履行某项条件或肯定或否定某些事实的存在。保证可以明示，也可以默示。

按照上述定义，不论对风险是否重要，保证都是必须严格遵守的条件。被保险人如不遵守，除保险单另有明确约定外，保险人从保证被违反之日起解除责任，但仍承担在保证被违反之前应承担的任何责任。

可见，在英国海上保险法中，保证只是指承诺性保证，同时存在着明示保证和默示保证的区分。但是，在非水险中还有事实保证（affirmative warranty），即投保人/被保险人保证其所申明的与保险合同订立保险合同订立之时存在或不存在的具体事实不仅真实而且完全准确。而承诺保证则是指，投保人/被保险人保证某种状况不仅存在于保险合同订立之时而且将持续存在于保险期间，或者，保证在保险期间履行某种行为或不行为。由于这种保证必须持续存在于整个保险合同有效期间，所以也叫持续保证[9]。两者之间的区别在于，事实保证只要所声明的事实在合同订立之时完全准确，合同订立之后发生变化，并不构成对事实保证的违反。但是，如果是承诺保证，则保证的状况在整个保险期间不能发生变化，任何变化均构成对承诺保证的违反。

英国海上保险法中的保证还有明示和默示保证之分。明示保证是根据合同自治原则确立的保证，这在我国的保险实务中又称“保险单特款规定”、“特约条款”等。而默示保证是海上保险合同中所特有的一种保证，通常他并不列明在保险合同中，而是由海上保险法作出规定。按照《1906年英国海上保险法》的规定，海上保险的默示保证主要是指，适航保证(seaworthiness)、合法保证(legality)。在Regazzoni V. K.C.Sethia案中[10]，英国法院认为，根据印度法律的规定，黄麻不得从印度出口到南非，被保险人由于违反了印度法律规定，从而违反了保险合同中的合法保证，保险人有权宣告合同无效。在我国，并不存在默示保证。

就保证的法律效力而言，按照《1906年英国海上保险法》的规定，不论对风险是否重要，保证都是必须严格遵守的条件。被保险人如不遵守，除保险单另有明确约定外，保险人从保证被违反之日起解除责任，而且这种责任的解除是自动的。在THE GOOD LUCK 一案中[11]，高夫（GOFF）法官在判决中指出“这些规定（指1906MIA第33条）表明，除第34条有关保险人对违反保证不予追究的情况外，保险人解除其赔偿责任是自动产生的，并非基于保险人作出解除合同的决定而产生”。当然，保险人仍应承担在保证被违反之前的任何责任。

可见，保证具有严格履行的特点，即投保人/被保险人对保证的履行必须百分之百的准确[12]，即使投保人的违反保证对保险人有利，也可认为是违反保证；而且保证的事项可以完全与重要性无关。在美国杰弗里斯诉经济互保人寿保险公司一案中[13]（1874），投保人为男性，为自己投保寿险，保险公司询问他的婚姻状况，他填写了“单身”，而实际上他是已婚。被保险人死亡后，保险公司拒赔，被保险人家属作为受益人起诉保险公司。原告的律师主张，从保险人的角度看，则以错误说明不能构成被保险人的保证。因为这一错误说明恰恰对保险人有利，因为已婚的男子的平均寿命要长于单身男子，所以单身男子所付的保费就要多于已婚男子。美国联邦最高法院认为“谎言的结果可能反而对对方有利，但如果以对对反有利而承认其合法，这违背法律规定的诚信精神。投保人已婚而说成未婚，在本案中无关紧要，但如果是未婚而成已婚则至关重要了。问题是否重要，应根据问题本身的性质来判断。婚姻状况对保险人来说是重要的，并且该询问又列为保证，必须严格遵守。投保人既然自己不诚实，不论结果是否对保险人有利，保险人均可解除合同。”

由于保证对投保人/被保险人来讲是非常严格的，稍有违反，保险人就有权解除合同。保险业也曾出现滥用保证的情况。而随着现代保险业的发展，很多法庭认为传统的“保证原则”过于苛刻，有是常常会成为某些保险人利用被保险人违反某些与承保风险或承保损失无关的保证，用以逃避赔偿损失责任的一种借口。因此，各国保险法都试图通过不同的方法来限制或改变保证的严格履行原则。实际上，保证原则如果过分苛刻的话，他不仅会损害被保险人的利益，过犹不及，到了一定的时候也会损害保险人自己的利益。

除了以上规定外，英国法为了避免保证过于严格的行使，而有违诚实信用的原则，在法条中还有有关可被免除的保证的规定。根据1906年英国海上保险法的规定，在下列三种情况下违反保证可以被原谅：

1、由于情况发生变化，保证不再适用于合同的情况

2、执行保证被后来颁布的法律视为违法

3、保险人的弃权

除此之外，即使违反保证得到弥补，被保险人仍不得以此为自己辩护。

 

第二节 对保证原则法律效力的限制

 

保证的严格履行原则，对投保人/被保险人的要求非常苛刻，因为只要有违反保证的事实存在，不论被保险人有无过失，“或是否为其所知，或是否是由于他人的过错，或是否因违法保证而增加危险，或损失与违反保证之间是否存在因果关系，或违反后是否得到补救[14]”，保险人均可解除合同而不承担此后的赔偿责任。正因为如此，有时甚至会导致保险人对此原则的滥用，而有悖保险的最大诚信原则；也有悖于保证制度的确立目的。有鉴于此，现代保险法的发展已呈现对保证的适用严加限制的趋势，主要表现为：

1、               文字上要求，保证条款必须在保险合同中载明，并非常清楚的表明双方当事人赋予其保证效力的意图，但不得与投保的基本目的即当事人的定约意图相抵触。在Overseas Commdities V. Style 案中[15]，保单中包含保证“所有罐头用代码标识以注明生产日期”，法院判定所有罐头用代码标识还并不充分，因为这些代码并未能证实生产日期，而这是订约的意图所在，所以构成违反保证；

2、               明示保证必须以书面形式出现，且须成为保险合同的一部分，但是，规定投保单不能构成保险合同的一部分，因此，投保单中的内容也就保证。除非，投保单中注明“投保人同意，以上询问和回答是保险合同的基础，如有任何不实之处，保险合同无效”的字样；则投保单中的有关内容也可视为保证条款，但需有明确表达这种意图的字样注明。Bean V. Stupart 一案中[16]，法院认为，保证条款写在保单边上的空白处，已成为保险合同的组成部分。

3、               因为保证的事项直接影响到保险人对风险的预测与评估，以及对风险的管理，而只有对风险重要的情况作出的保证才能起到上述作用，因此，要求保证的事项必须是重要事项。如今，加拿大已经发布法令限制普通法下当事人自由约定保证的权利，而禁止将对风险不重要的陈述变为保证条款。尤其在美国，自最高法院作出著名的WILLBURN BOAT 判决后[17]，许多立法者开始强调违反保证的严重程度和与损失之间的因果关系。

4、               被保险人违反了保证义务，保险人应向被保险人发出书面通知，方可解除合同；

5、               对保证条款应作出严格的解释。除非有特别解释的需要，保证只及于其表达的事项（what it says），而不能赋予被保险人更多的责任和不利[18]。在Hide v.Bruce[19]中，被保险人保证船舶“携带20只枪”，并不意味着保证有足够的人员去使用这些枪支。但是，保证的解释不应与保险合同的主要目的及当事人的订约意图相抵触；而且，此种解释应尽量避免产生荒谬的结果。当保证的意思含糊不清时，应适用“逆利益解释”原则而做出对保险人不利的解释。但逆利益解释原则的适用是有条件的：它仅在以通常解释原则仍无法确定当事人意图的情况下适用，而对于由双方通过协商而写入保单的条款不适用。如在THE CRISTIE（1975）案中[20]，被保险人保证“甲为船长，除非发生突然事件或海难”，法院拒绝适用对保险人不利的解释，理由是已有证据表明保险人对该保证的重要性及其适用有清楚的理解，因此不能说它太含糊。

 

第三节  中国海商法中有关保证的规定的不足与完善

 

中国《海商法》仅在第235条对保证作了原则性的规定，如前所述，是远远不能满足现实的需要的，英国海上保险法中的规定尤其值得我国的借鉴。主要可以体现为：

 

一  保证制度的确立

鉴于保证制度在海上保险中的重要地位，有必要在海商法中明确此项制度。但是应当对明示保证作出适当的限制，即要求保证的措辞必须明确，而且所保证的事项必须是重要情况，在形式上应要求为书面。

同时，可以参照英国的保险规定，确立几项默示保证。由于在中国，我国的保险业尚处于初级阶段，被保险人对保险的理解还不够深入，因此，对于各项规定应尽可能明确，以免引起纷争。从法律上对保证加以规定，一个重要目的就是明确某一事项的性质，免除承保双方的纷争；而且，默示保证的确立还可以使得被保险人知道何时去履行法律规定的保证义务，也避免实践中保险人对此所作的技巧性抗辩，使双方当事人的权利义务更趋明确。

 

二  确立可被免除的保证

基于合同履行过程中的难以预料的种种因素，当保证不适合于合同订立时的情况，或履行保证成为不可能或违法，应允许被保险人可不再履行保证。确立此项保证的规定的意义在于，一方面可以平衡保险人与被保险人之间的利益的需要，另一方面也可避免过分强调被保险人严格遵守保证所可能带来的显失公平的后果而违背诚实信用原则。

 

三  明确解约权产生的时间

根据我国《海商法》第235条的规定，被保险人违反保证条款时，应书面通知保险人。保险人收到通知后，可以采取解除合同等措施。从法条用语上看，容易使人产生这样的误解：即只有在收到被保险人违反保证的通知后，保险人方可解除合同。这样的解释显然不合理，因为如果被保险人不通知，保险人岂不是不能解除合同？

因此，笔者认为，此条可以借鉴英国1906年海上保险法的规定，即认为保险人在被保险人违反保证的当时即获得了解约权，而与被保险人是否通知无关，收到通知不是解除合同的前提条件。这样规定才更符合保险实践的需要。

 

四  对行使解约权的限制

从理论上讲，解约权是一种形成权，其行使要受一定的限制。但是，我国《海商法》中并未对此做出规定，因此，为防止保险人滥用这项法定权利，有必要在我国《海商法》中确立相应的解约权的限制性规定。

1、                解约权须在保险人获悉违反保证后的合理时间内行使，超过这一期间，解约权消灭。这样的规定既可以促使保险人积极行使自己的正当权利，避免保险关系长期处于不稳定状态，而使个别保险人利用这一状态获得不正当利益。同时可以规定，行使解除权应受除斥期间的限制，即保险人应当在规定的时间内行使，否则丧失行使解约权的权利。

2、                保险人行使解约权应给出书面通知，被保险人在接到书面通知时即生解约的效果。当然，如果保单中约定被保险人违反保证，保单自动终止的，保险人可以不通知，那么，从违反保证之日起，保单自动失效。

3、                应当对保险人的弃权给予规定。解约权是法律赋予保险人的一种利益，在不损及国家及第三人利益的情况下，保险人有权放弃。而一旦保险人以明示或默示的方式作出弃权，此后不得再主张该项权利，以被保险人违反保证拒绝赔偿[21]。此外，保险人的代理人的弃权行为一般也约束保险人，只要代理人的行为是在他所享有的或保险人认为他享有的代理权限内，而且其行为又可以代表保险人本人的行为[22]。

 

五  明确解约前的损失赔偿责任

在被保险人违反保证时起，保险人获得解约权，但是，在被保险人违反保证到保险人行使解约权之间，如果发生保险事故造成保险标的损失，如何确定保险人的责任，是个应明确的问题。

我们知道，保证是保险合同的基础，被保险人一有违反，就使合同失去了存在的基础，保险人得解除合同，而不负赔偿责任。而这种严格的法律后果正是保证制度的核心和其原有的内涵。此外，我们也可以通过保险制度的起源地，英国的有关规定找到依据，在其第33条中有规定，保险人在被保险人违反保证之日起自动解除此后的所有责任。可见，英国对此问题的态度是非常明确的。这样的规定，也使得法律具有相当的可预见性，使得人们对自己的行为的后果更为清楚，增强了法律的透明度，同时也维护了保证制度的应有的特色。

有鉴于此，有必要对照以上规定对我国的相关规定作出修改，即明确保险人对于自违反保证之日起的损失一概不予赔偿，无论损失与违反保证之间有无关联。当然，也应当对双方当事人在合同中的约定给予尊重，承认在某些条件下，保险人的弃权行为。

 

六  解约后的保费问题

笔者认为，可以允许双方在保单中事先约定，若双方未在合同中约定，保险人应将合同解除之日起至保险期间届满之日的保费退还。因为既然合同已不存在，保险人即未继续承担风险，则应当按比例退还作为对价的保费。另外，如存在被保险人的恶意或欺诈，则保费应不退还。

　

第五章  可保利益原则在中国海商法中的构建思考

 

 

可保利益（insurable interest）[1]，是保险法中的又一重要原则，自古有“无可保利益则无保险”的法谚[2]，可见其在保险法中的重要地位。英国1906年海上保险法对可保利益有详尽的规定，而我国相应的《海商法》对可保利益并无任何规定，虽然《保险法》中有着原则性的规定，但是在实务中也非常难以操作，如果要完善我国的海上保险立法，可保利益原则的确立就具有非常重要的意义。

 

第一节  可保利益的渊源

 

可保利益概念源于13世纪末意大利北部的海上保险[3]。但是，最早以法律条文形式规定可保利益的则是《1746年英国海上保险法》（Marine Insurance Act 1746）。该法规定，任何个人或公司组织均不能对英国船舶及其装载货物以有或没有利益，或者，保单即证明利益，或者，以***的方式，或者，对保险人无任何残值利益的方式进行保险，这种保险无效并对各方不具有法律效力。

其后，1774年，英国国会通过的英国《人身保险法》（Life Assurance Act 1774）在一开始就指出，这是一部管理以生命为对象的保险和禁止所有投保人对被保险人的生存或死亡不具有利益的保险的法律。《1845年英国禁止***法》（Gambling Act 1845）也规定，各种形式的***合同是无效的。

及至《1906年英国海上保险法》不仅规定了没有可保利益的海上保险合同和保单证明可保利益的保险合同是无效的[4]，而且具体规定了可保利益的定义[5]、具有可保利益的时间[6]和可保利益的种类[7]。

而《1909年英国海上保险法》，即《1909年英国海上保险（反保单欺诈）法》（The Marine Insurance (Gambling Policies) Act 1909）进一步规定，没有可保利益的海上保险合同双方当事人负有刑事责任。可见，英国对可保利益的规定具有悠久的历史。

 

第二节  可保利益在保险法中的重要作用

 

可保利益在保险法中的重要地位由其在保险法中的作用决定。可保利益制度的确立符合保险制度的宗旨，体现并捍卫着保险制度的精神。在可保利益产生之初，即十八世纪中叶之前，海上保险人通常并不要求被保险人证明他们对投保的船舶或货物拥有所有权或其他合乎法律规定的利益关系。不要求被保险人出示他们对保险标的具有某种利益，其结果就导致了许多人以被承保的船舶能否完成其航程作为***的对象。这同时也诱使一些人去破坏航程顺利完成，从而产生大量的海事欺诈。可见，可保利益确立的一个重要作用就在于避免***行为，从而防止欺诈。

此外，可保利益原则还具有防止道德危机及限制赔偿程度的作用。诚如学者提出，保险利益为求标的保全之利益，并非因标的丧失而得保险金额之利益。以自己房屋保险者，若房屋被焚烧时，仅得就实际损失受赔偿，最初设计建造时所耗之心血，即损失后所受之不便，凡此无形之损失皆不属也。保险金额必不足以填补一切损失，故终不愿其事故之发生；以自己之父母子女保险者依然，人莫不愿其父母子女之能长存，故必不愿死亡事故发生。若因保险而期望其财产之毁减，生命之夭亡，其为无保险利益之存在明矣[8]。然纵有此不肖之徒，引发道德危机，其追求保险金的目的亦因保险利益原则而不获实现，由是保险市场始能维持其最大诚信。由此可知，保险利益是保险事故未发生时，投保人或被保险人享有的利益，并非保险事故发生后的利益。故损害事故发生后，被保险人等请求的损害赔偿额，不得超过保险利益的金额或价值。

除了以上作用外，贯彻可保利益原则还可以避免社会资源的浪费，因为若将保险金给付无可保利益的人，将直接增加保险人的保险给付的支出，间接亦增加社会上广大投保人保险费的负担，使社会资源无法移转到积极性的投资方向，从而不利于保险业的发展。

 

 

 

第二节   中、英两国保险法对可保利益的有关规定

 

一  我国有关法律规定

如前所述，我国《海商法》对可保利益的概念、转让、确定及其对保险合同效力的影响方面，均未做出规定。相比之下，我国的《保险法》第11条则作出了部分规定:

其一，可保利益的概念，保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。此概念的规定十分笼统、抽象，并未作具体化或列举式的规定；

其二，可保利益对保险合同的影响，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。但这条规定对确定可保利益的时间与可保利益的转让问题也未做出规定。

 

二  英国1906年海上保险法对可保利益的相关规定

如前所述，可保利益第一次以法律条文的形式出现是在英国的法律规定中。其后，英国的一系列保险法中对可保利益都作了规定，尤其以《1906年海上保险法》的规定最为详细。

1、可保利益的含义

1906年海上保险法第5条规定，可保利益是指一个人与航海有利害关系，特别是当他与该航海或处于危险中保险财产具有普通法或衡平法上的关系，如保险财产安全到达或按时抵达，他即能从中获益；或保险财产灭失、受到损害、或被滞留或引起有关责任，他的利益将受到损害。

可见，可保利益有如下构成要件：

（1）、可保利益须是法律上承认的利益。非法利益，如对赃物的恶意占有[9]，不得作为可保利益；同样，法律上不予保护的利益也不构成可保利益。例如，燃油供应商本打算与某船公司签订长期的供油协议，但该公司船舶突然沉没，燃油供应商的经营大受打击，但这种尚未建的商业交易不为法律所保护，燃油供应商对该公司没有可保利益。

（2）、可保利益是一种可用金钱估价的经济利益。保险的实质是对被保险人遭受的经济上的损失给予经济上的补偿。当事人签订海上保险合同并不能保证保险标的不发生损失，其意义在于当保险标的发生损失时，被保险人能从保险人处得到利益补偿。因此，可保利益应能做出合理的金钱估价，否则，无从确定保险人的赔付责任。被保险人对某物的精神利益和政治利益等非经济利益不能作为可保利益。

（3）、可保利益是客观的利益。可保利益不仅仅限于现有利益，期待利益（如货物的预期利润）和偶然利益（如买方拒收货款时，卖方重新获得货物的占有的利益）也可以作为可保利益。但此两种利益的取得必须有现存利益为依托，也即要具有客观的法律依据，若仅为一个希望或凌空的期待，而在法律上为不确定者，则不得为可保利益[10]。

2、可保利益的确定

投保人是否具有可保利益，关系到保险合同是否有效和能否转让保险单的问题，因此有着非常重要的意义，而我国法律对此并没有相关规定。英国1906年海上保险法对可保利益的确定方面规定的比较详尽。

（1）、确定可保利益的时间。

该法第6条（1）款规定，虽然投保时被保险人无需对保险标的具有利害关系，但在保险标的发生损失时，被保险人必须对其具有利害关系。可见，确定可保利益的时间是在损失发生当时，而不是在投保时（人身保险合同的可保利益要求被保险人在投保时就必须具有可保利益，至于保险事故发生时是否仍有可保利益，则无关紧要，在此就不详述。），更不是在损失发生以后。通常认为，在财产保险中，保险利益必须损失发生之际为存在，但不必于订约之际存在。[11]因财产保险旨在填补损失，若无利益，何言损失，故纵订约之际为有利益，而保险事故发生时其利益已不存在，即无损失可言；反之，于订约之际利益虽不存在，或利益尚未归属，但于事故发生时，已归属于己者，其利益之丧失亦即为实际损失，如法律规定缔约时必有保险利益，必使交易呆滞，不利于保险业务的拓展。海上保险要求被保险人在损失发生时必须具有可保利益，“由于保险合同经常是在商品交易正式成立之前签订”，传统上并不要求被保险人投保时对保险标的享有可保利益，只要他有得到该利益的可能性即可。[12]可保利益原则以防止***行为和诱发道德风险为目的，只要保险合同不违背公序良俗，“无导致***行为之虞，或不致诱发道德危险，即令暂无保险利益之存在，也不影响契约之效力”[13]。因此，损失发生时，被保险人必须具有可保利益，否则，将得不到保险人的赔偿，因为“无利益即无损失”。而实践中，英国1906年海上保险法所作的规定，实际上已为各国所接受，国际惯例也采纳了这种做法[14]。

（2）、确定具有可保利益的人。

对此问题，立法规定较为统一。[15]大多规定，投保人或被保险人应当具有可保利益（如中国的保险法）；或规定投保人和被保险人都须具有可保利益（如台湾地区的保险法第17条的规定）。尽管立法上对谁具有可保利益这一问题有着比较统一的规定，但是，学术界对此问题的争论却颇为激烈。有主张可保利益仅是对投保人的要求的[16]；有主张可保利益是对投保人或者被保险人的要求的，如庄咏文主编的《保险法教程》中认为，所谓保险利益就是指要保人或被保险人对于保险标的所具有的利害关系，即要保人或被保险人因保险事故的发生，以至保险标的不安全而受损，或因保险事故的不发生而受益的损益关系；[17]有主张可保利益是对被保险人的要求，如英国的保险法学者卡顿·迪克逊（Cordon C.A.***son）和约翰·斯蒂尔（John T.Steel）在其论著中即认为，可保利益构成了保险标的与被保险人间由法律认可，基于经济关系产生的法律保险权利。[18]

而笔者认为，不管人们对此问题的争论如何，可保利益在本质上应是对保险合同中的受益方的要求，即对保险标的具有经济上的利益的人。因为，可保利益的主要作用，是避免***行为和道德危机，而只有保险合同中的受益方，才有权请领保险金，才易以他人的生命与财产***，并易于诱发道德危险，要求其具有可保利益正是对这些弊害的克服。同时也可以克服国际贸易惯例对所有权和风险规定的不足所带来的对可保利益的不利影响（后文将详述）。

而可保利益具体在海上保险法中，有的学者则根据1906年海上保险法的规定，将具有可保利益的人大致分为三类：一是被保险财产的所有人；二是向保险标的——船舶或货物提供担保的人，将钱借出去的抵押权人；三是保险人。此外，还有其他的能从航海冒险中获利的人，如代理人、承运人、留置权人（Lien holders）等[19]。但是这里须强调的是，这里列举的具有可保利益的人不一定在货物灭失时真正具有可保利益，只有在货物灭失时具有经济上利害关系的人才具有可保利益。

3、可保利益的转让

英国1906年海上保险法第15条规定，被保险人如转让或以其他方式放弃保险标的的利益，他并不因此将其根据保险合同享有的权利转让与受让人，除非与受让人之间订有明文的转让可保利益的协议。根据此规定，可保利益的转让应与保险单一起转让，否则，便失去存在的前提。因为保险标的上的利益与保险单上的利益是不同的，两者并不自动地或必然地联系在一起。

MIA1906第50条进一步规定，除非保险单中明文规定禁止转让，海上保险单可以在损失发生前或发生后转让。海上保险单转让后，其利益随着保险单一同转移。可见，具有可保利益的人对可保利益的转让或处分，是以其持有保险单为前提，而不能随意地进行；而且，可保利益的转让时间，如保险单无明文规定，可以视为货物灭失的前后均可进行。

 

第四节  现行法律中可保利益规定的不足

 

一  现行法律规定下所确立的可保利益的标准

    根据英国1906年海上保险法第5条的规定，我们可以得知，被保险人必须满足以下条件，才对保险标的具有可保利益：

1、对保险标的具有“合法或衡平法的利益（legal or equitable relation）”；

2、对保险标的具有经济利益，即被保险人将因保险财产的安全或抵达目的地而获利或将因保险财产的灭失或损坏而遭受损失。

英国法官Lord Eldon 在Lucena v.Craufurd[20]一案中称，可保利益要求存在“在财产上的权利，或与财产相关的合同衍生出来的权利，某些事件的发生会使（被保险人）丧失这种权利，影响被保险人（对财产）的占有或享用。”同时认为，区分一项可以保险的利益或损失和一项不可以保险的仅是对未来的预见是困难的，他难于确定一种利益的存在，除非这一利益是一种对财产权利或是一种源于对财产的合同的权利，否则，即使可以肯定最终能够获得经济利益也不足以产生可保利益。

可见，根据英国法律，被保险人对保险标的具有经济利益须与其对保险标的具有财产权利有一定的联系时，才构成其对保险标的完整的可保利益。

而我国《保险法》第十一条第三款的规定与英国1906年海上保险法的规定，可以认为其精神实质是基本一致。

首先，《保险法》所规定的投保人对保险标的具有的法律上承认的利益也即是英国法要求的“合法或衡平法的利益”；

其次，其根据也可以从全国人***工委经济法室组织参与起草的《保险法》专家编写的《<中华人民共和国保险法>释义》一书中的解释得到验证。根据该书作者对可保利益的解释，凡因财产发生危险事故可能遭受损失的人，均对该项财产具有一定的可保利益，具体有以下几种人：（1）财产所有人或经营管理人…；（2）对某项财产有直接利害关系的人…；这些人通常是指财产的保管人、承揽人、承运人、承租人和抵押人等。

从以上解释，我们可以知道我国《保险法》衡量投保人是否具有可保利益，也要求投保人对保险标的具有某种财产权益，如所有权、抵押权等，这与英国的规定是一致的。

可见，从现行的英国和中国法律的规定，我们可知，人们确定可保利益的标准仍然以被保险人必须对保险标的具有某种相应的财产权益，而这样的规定，使得对可保利益的适用产生很大的局限性。

 

二  以所有权标准确定可保利益带来的局限性

从以上的论述可知，现行的法律对被保险人具有可保利益的规定，多以与所有权有关的权益来确定被保险人是否具有可保利益，以这样的标准所确立的可保利益将给实践带来很多不便。

比如，有这样一个案例，原告以其房屋对被保险人投保，保险期间内，原告将房屋卖与他人，且已转移占有，但未办理登记。此时，发生保险事故，原告向保险人主张保险赔偿，法院根据民法中的不动产所有权登记移转的规定，认为原告在房屋交付后、办理移转登记前依然是房屋的所有权人，即使其不再对该房屋负担风险，也可基于其法律上的所有权而具备完整的可保利益，故判决原告胜诉。很显然，这样的判决对房屋的买受人来说很不公平，毕竟，他才是房屋的真正利害关系人，他将因为房屋的受损而遭受经济上的损失，他才是保险事故的经济上的真正的受害人，判定他具有可保利益，并准许他从保险人处获得保险赔偿，才真正体现法律的公平。

同样，在英国Macaura v.Northen Assurance案中[21]，索赔人（被保险人）将自己拥有的一批木材转让给一家公司并拥有了该公司的全部股票，成为唯一的股东。木材转让后，索赔人对该批木材以自己的名义而非公司的名义投保了火灾险。此后不久，发生了火灾，绝大部分木材被毁。索赔人向保险公司索赔，但遭到拒绝。英国上议院最后判决，该被保险人对该批木材没有合法的利益，因而没有可保利益。

显然，以上两个案例的判决对保险事故的真正受害人毫无保障，其实，根据所有权的可保利益原则，人们并不容易确定此种所有权的利益的存在，这就势必产生大量的诉讼及争议，徒增社会资源浪费；另外，也使得保险公司逃脱了应该承担的责任，有违法律的公平。因此，完全有必要对可保利益的原则进行修改，摒弃过时的所有权有关的可保利益原则，而对可保利益原则的范围作适当的扩大性解释。实际上，当今，人们对可保利益的认定也大都认为，只要投保人（被保险人）对保险标的具有经济上的利害关系即可，也即对于可保利益，确立以经济上的利害关系为标准的可保利益，即经济利益原则。

经济利益原则的基本要求是，投保人或被保险人将因保险标的的存在获得金钱上的利益或优势，或者将因保险标的的灭失、损坏而遭受金钱上的损失。同时，经济利益原则并不要求投保人或被保险人对保险标的具有某种物权联系。

这样，我们可以再次回顾以上的两个案例，首先，在第一个案例中，根据经济性可保利益原则，我们则很容易得出，此时的可保利益拥有者是房屋的买受人，因为他才是保险事故发生时，在经济上真正的受害人，至于仅有形式上的、空虚的所有权的房屋原所有人，因为不对保险标的负担风险，则可认为他不具有可保利益。

同样，对于第二个案例，显然，被保险人作为公司的唯一股东，被保险标的——木材的受损将直接对其造成经济上的损失，被保险人也是唯一一个因该保险事故而在经济上受损的受害人，根据经济性可保利益原则，判决他具有可保利益就显得非常合理、公平。

实际上，英国在1984年的《保险合同法》对可保利益已作了相应的修改，从而确立了经济性可保利益的地位，然而，由于英国的《保险合同法》并不适用于海上保险合同，因此，上述的规定未能很好的在海上保险领域发生作用。而这样的规定完全有理由应适用于海上保险领域中。同样，其他国家如美国、加拿大、澳大利亚等国家也对可保利益的标准作了修改，认为经济性利益原则是现代保险对可保利益的要求，这在以下我们将详细论述。

 

第五节  经济性可保利益确立的必要性

 

诚如前所述，确立经济性可保利益原则对现代保险的发展具有重要意义。其不仅可以避免社会资源的浪费，更可以体现法律的公平、正义。

其实，对可保利益进行扩大解释，即确立经济性可保利益原则，对整个保险业的发展同样具有重要的意义。显然，保险业的发展与其保险的范围具有非常重要的联系，拓展保险的范围也就等于推动了保险业的发展，对可保利益进行扩大解释，也就是拓展了保险的范围，同样对保险业的发展具有重要的意义。从这种意义上说，经济性可保利益原则也有其确立的必要性。其实，如果我们从可保利益的历史发展进程以及可保利益产生的法理基础来分析，同样可以看到经济性可保利益原则的影子，就这点而言，我们仍可以认为，经济性可保利益原则的确立是必然的。 而在当今保险业如此发达的今天，确立经济性可保利益原则就更有其必要性了。      

 

 

一  从可保利益的法理基础看经济性可保利益标准的确立

根据英国的有关判例，对可保利益的法理基础归纳起来大概有三种不同的理论。即法定利益理论（legal interest theory）、实际期待利益理论（factual expectancy theory）、法定的实际期待利益理论（factual expectancy with legal theory）。

1、法定利益理论。

创始人是英国的法官伊顿（Eldon）,他认为，严格的法定关系产生可保利益，即使可以肯定最终这种法定关系并不具有经济利益。反之，如果不存在严格的法定关系，即使可以肯定最终能够获得经济利益也不足以产生可保利益。换一句话说，可保利益的产生取决于某种具有约束力的法定权力的存在，被保险人和保险标的之间必须存在着法定关系。

2、实际期待利益理论。

创始人是英国的法官劳伦斯（Lawrence）。他认为，保险合同的本质是保护人们不受不确定的事件可能给他们造成的损害；不仅保护那些因这些事件可能遭受实际损失并导致丧失对这些物质的占有的人们，而且，保护那些由于这种事件而失去本来正常预期可以获得的好处或利润的人们。实际期待利益理论认为，可保利益的本质是建立在一种对实际利益的预期之上的，即如果不发生危险就会持续获得好处，反之，出现危险就会发生损失。

3、法定的实际期待利益理论。

这种观点认为，可保利益的存在既需要有对经济利益的预期，也需要有合法的利益关系。这种理论看起来像是前两种理论的折衷，但似乎更合理，因为可保利益应该是“法定关系”和“实际利益”的统一，两者缺一不可。

笔者认为，就法定利益理论而言，过分强调可保利益的法定性，因此把保险限制在保护财产权所产生的利益上，这就势必增加对保险合同的约束，这种约束也不符合保险合同的本质，就其本质，此种可保利益的原则和我们现行法律中规定的原则是一致的，也是我们所要对此进行修改的原则。

而法定的实际期待利益理论则走向另外一个极端，也不利于保护现代保险下的保险当事人的合法利益。例如，对于被盗汽车的善意购买者，虽然最初的法庭倾向于认定购买者并无可保利益而言，但是，随着现代社会此类事件的增多，法庭的观念也逐渐改变过来，而认为善意的购买被盗汽车者具有相应的可保利益，因为人们对此类事件可以假定被盗财产的所有权人既不实际知悉也没有理由应该知悉该财产的被盗事实，他实际上具有对抗除所有权人之外的任何人的合法完好产权，而这就足以构成可保利益。当然，他仍然不能对抗汽车的真正所有权人。

而实际期待利益理论则比较符合现代保险的发展趋势，人们不需要对保险标的具有繁琐的所有权关系，也不一定必须对保险标的具有法定的关系，只要投保人与保险标的具有某种经济利害关系，他就具有可保利益，其实，这就是所谓的经济性可保利益。因为使用保险进行***的可能性仅仅存在于缺乏对被保险人保护承保财产的刺激时。一项完好的财产权并不必然产生对被保险人保护承保财产的刺激。如果承保财产的继续存在必然保证被保险人获得利益，就几乎不存在被保险人以承保财产的继续存在为基础进行***的可能性。而且，一个人无论如何必须保护面临危险的（保险）标的，这是保险合同的本质所决定的，这也是保险合同的本来目的，保险不是用来作为***的手段，但是，把保险限制在保护财产权所产生的权益是增加了对保险合同的约束，这种约束不符合保险合同的本质。当然，这种可保利益也不能仅仅是一种预期（mere expectation）；他必须是一种有客观事实依据的期待。

可见，在可保利益的理论基础中也曾存在经济性可保利益的理论，而且经济性可保利益的理论根据有生命力，因为他更加符合现代保险的发展和要求，同时又具有传统可保利益的一切优点。因此，从这点看，也有必要在现代保险中确立经济性可保利益

 

二  从可保利益的发展历程看经济性可保利益确立

    可保利益学说自其形成以来，经历了三个发展阶段，即一般性可保利益学说、技术性可保利益学说和经济性可保利益学说。

（一）、一般性可保利益学说

十六世纪末，学者Straccha首次提出，被保险人请领保险金时，应当证明其对保险标的具有可保利益。其后，学者De Casaregis对这一思想进行发扬，并初步创立了可保利益学说。根据De Casaregis的观点，保险行为和***行为应严格区分，保险是填补损害的制度，在道德上值得承认，具有分散危险的经济上功能，而***却不具备这些功能。保险行为与***行为区分的直接标志是可保利益。至于什么是可保利益，Casaregis采取了简单的认定方法，将可保利益等同于所有权，即凡是对保险标的具有所有权者必然具有可保利益，而凡是对保险标的没有所有权者也就没有可保利益。

应当说，Casaregis以可保利益概念将保险行为与***行为相区别，对于推动保险业和保险法的发展做出了不可磨灭的贡献，其将可保利益等同于所有权，使得保险与***的区别非常直观。但是，必须指出，将可保利益视为所有权，仅仅是保险法发展初期对可保利益的朴素认识，伴随着保险制度的不断发展，其狭隘性越来越明显的显现出来，必然为新的可保利益学说所取代。

（二）、技术性可保利益学说

如前所述，De Casaregis的一般性可保利益学说，将可保利益视为所有权，不能适应越来越复杂的保险实践，针对其可保利益的狭隘性，德国学者Benecke1765年首次提出了技术性的可保利益学说，其后德国学者Ehrenberg又丰富了这一学说。技术性可保利益学说的主要内容包括以下两个方面。

1、可保利益除了所有权外，还包括间接可保利益。

Benecke认为，可保利益并非物质本身，而是附着于一物之上的由投保人享有的特定利益，此种利益可因投保人与物的关系不同而呈现出不同的内容。因此，所有人以其物投保，自然有可保利益，且为直接可保利益，但是，非所有权人如经由不动产抵押、动产质押、代理商之佣金等与物***之人，债务完好无损时，也可以享有利益，而在物损毁灭失时将遭遇损害，故亦应许其对该物投保。在这种保险关系中，投保人对保险标的也具有可保利益。不过，这种可保利益非为所有权，而是所有权之外的间接可保利益。

可以说，Benecke提出间接可保利益的概念，将可保利益从所有权和保险标的物中独立出来，扩大了保险制度的适用范围，对可保利益学说发展做出了不可磨灭的贡献。但是，Benecke对所谓间接可保利益缺乏进一步的分析，从而难以在财产保险领域建立以各种可保利益为客体的保险制度。同时，Benecke依然将可保利益附着于保险标的本身，所谓间接可保利益的享有者无非是间接的所有权人，其与直接所有权人一样在遭遇保险事故时蒙受不利。而事实上，对于所有权人之外的可保利益享有人（投保人），保险标的物的毁损灭失并不当然造成其利益之减损。故将可保利益皆归入物之可保利益，其不当性是显然的。

2、关于可保利益概念的适用范围

Benecke在提出间接性可保利益概念的同时，还将可保利益扩大到人身保险领域。他认为，为防止滥用保险，如果对他人的生命无利害关系，即无金钱上蒙受损失之可能性，则不可以他人的生命为保险标的，且其保额也不能超出其金钱之数。

但是，Benecke并未进一步解释人身可保利益和财产可保利益的区别，特别是，在人身保险中可保利益缺乏精确计算的标准，甚至于根本无法进行计算，而且，如果没有被保险人同意，即使投保人对被保险人具有可保利益，也难以防止主观危险。

（三）、经济性可保利益学说

经济性利益学说认为，可保利益概念不以其他的法概念为基础，而是一种较为纯粹的经济性概念，即使投保人对保险标的不具有法律上的权利，只要是事实上的、经济上的损益关系存在，在不违反公序良俗的前提下，投保人均能与保险人订立保险合同以分散其危险。保险合同的继续存在或转移，应与其经济性意义的可保利益之转移保持统一。保险损害并非纯法律概念，而是一个牵涉到法律规定的经济性概念，当保险事故发生后，在认定谁具有可保利益时，法院首先思考的问题不应是“谁是保险标的的法律上的所有人”，而是“保险事故发生后谁将成为经济上真正受害者”，并认定该受害者对保险标的具备可保利益，许其从保险人处获得保险赔偿。至于仅有形式上的、空虚的所有权，而不对保险标的负担风险者则不具备可保利益。

可见，在可保利益学说的发展过程中，就早已出现了经济性可保利益的概念，而经济性可保利益学说也和实际联系更紧，已经非常符合现代保险的需要，更加符合现代社会交易的变化，也更加有利于现代保险业的发展，现在已为大多数人所认可的。

 

三  国际贸易的发展要求经济性可保利益的确立

国际贸易中，人们大多以不同的价格条件来决定相互间的权利和义务，而在实践中，使用最多的价格条件是CIF、CFR以及FOB。其中，由于CIF价格条件中的保险单的转移或转让总是与货物的所有权等相关权益转移有关，因此，并不经常发生被保险人是否具有可保利益的争议。相反，在CFR和FOB价格条件中，却容易产生不同的争议，其原因主要有二：

其一，在CFR价格条件下，由于买方负责投保货物险，因此保险单往往在卖方的手里，而作为货物所有权凭证的提单，在买方未付货款或卖方未取得货款的情况下，却常常在卖方手里。当货物发生灭失时，若卖方在信用证付款方式下没有进行结汇或因单证不符等原因导致结汇失败，则买方虽有保险单却没有所有权凭证——提单，而卖方虽有提单却没有向保险人索赔的依据——保险单。在这种情况下，保险人通常都会对作为被保险人的买方以其并没有可保利益为由拒赔。被保险人究竟有没有可保利益？保险人能否凭此拒赔？下文将详述。

其二，在CFR和FOB价格条件下，应由买方投保货物保险，但货物所有权的转移往往在从提单由卖方转至买方之后，且买方对货物风险的承担是从货物越过船舷时起，即，在货物未越过船舷之前，买方并没有风险和货物所有权。因此，即使买方向保险人投保险别的责任期间是“仓至仓”，也可能因货物在装船前灭失（买方对装船前的货物并没有可保利益）而导致保险人拒赔的严重后果。同样地，如果损失发生后，买方将其拥有的保险单转移或转让给卖方，但由于卖方没有进行投保，则尽管卖方在货物灭失时对货物有可保利益，然而，买方所转移的保险单也因被保险人（买方）没有可保利益而无效，保险人同样可以拒赔。买方是否对装船前的所有货物均没有可保利益呢？

根据传统的可保利益的认定标准，被保险人必须对保险标的具有某种财产上的权益，我们可以对上面的问题进行回答。

对于第一个问题，CFR价格条件下，如果结汇失败，代表货物所有权凭证的提单并没有转移到买方，因此，即使买方此时对货物进行了投保，也会因为没有与保险标的有关的物权凭证，而判令其不具有可保利益。

同样，第二个问题中，CFR和FOB价格条件下，在货物没有越过船舷之前，货物的风险和代表货物所有权凭证的提单都没有转移到买方，此时货物灭失，买方当然对保险标的不具有可保利益。

对于以上两个问题，如果按传统的可保利益的标准来判定谁具有可保利益，显然对投保人或被保险人有失公平，同时，如果动辄就认定投保人（被保险人）不具有可保利益，对保险业的发展也是非常不利的。因此，有必要对现有的可保利益标准进行修改。如果我们将经济性可保利益的标准引入的话，上面的问题将得到圆满的解决。

同样，对于第一个问题，CFR价格条件下，如果结汇失败，在货物灭失之前，如买卖双方对货物的交付方式以及付款方式不能达成一致时[22]，货物灭失或损坏的风险仍然由卖方承担，保险事故发生时，受到经济上损失的应是卖方，此时，卖方是具有可保利益的人。这里，如果被保险人（买方）在投保时具有可保利益，则应允许被保险人（买方）在货物灭失之前，将保险单转让给卖方，这样，就可以避免保险事故发生时，买卖双方都没有可保利益的尴尬。

如果在上述情况下，货物灭失前，买卖双方对货物的交付方式以及付款方式达成一致，则货物灭失或损坏的风险仍然由买方承担。这时，如果发生保险事故，经济上受损失的人将是买方（被保险人），同样，他就是具有可保利益的人，保险人必须对此事故负赔偿责任。

对于第二个问题，如果运用经济可保利益原则来判断，我们仅须查明被保险人是否因保险合同中的保险财产已经受到损害或破坏而遭受金钱或经济上的损失。如果遭受损失，则判定被保险人具有可保利益，而无须考虑被保险人在损失发生时有关的所有权及风险是否转移等问题。

总之，在国际贸易中，如果引入经济性可保利益原则，必将对保险业的发展带来生机与活力，对促进保险业的发展具有重要价值。

 

四  司法实践中对可保利益的解释也为经济性可保利益的确立创造了条件

由于海上保险的复杂性及从事海上冒险业人数的众多，使得人们已很难搞清楚谁具有可保利益，同时伴随着现代技术的发展，越来越多的法官在认定可保利益的存在问题上，倾向于承认可保利益的存在。

在英国，法院也一直关心这样一个问题，即如何确保索赔人不仅仅由于其是否具有可保利益的技术性解释便失去获得索赔的机会。其实，早在1884年，Brett法官就认为，如果可能，法院应倾向于作出被保险人有可保利益的判决，因为，在我看来，保险人收取保险费后常常以不存在可保利益作出拒赔的抗辩。在此情况下，这种技术性抗辩对被保险人而言是不公平的。当然，我们必须承认如果事实上不存在可保利益，则亦不能超出法律规定的范围而认定存在可保利益，然而，在事实与法律允许的情况下，我会认定存在可保利益。

在1991年的案例中[23]，人们对FOB下装于集装箱的货物是否可以认为已装入船舶中，产生了争议。保险人认为，货物灭失发生在货物装于集装箱而没有装于指定船舶时，因此，在灭失当时，风险和货物所有权都没有转移给被保险人，被保险人此时当然没有可保利益。而被保险人则认为，在现代，由于技术的发展，集装箱和集装箱船的出现，FOB价格条件下的风险转移理应发生相应变化，因此，被保险人应被认为具有可保利益。最后，法院认为，在集装箱出现后，如货物已被装箱并且装货的集装箱已被铅封，则托运人是不可能再接触货物的，因此，应认定此时货物已装上船，即风险已转移。

从以上的案例中，我们也可以看到法院对可保利益的解释上，更倾向于认定可保利益的存在，即也对传统的可保利益进行了扩大性解释，因此，如果我们将经济性可保利益原则运用于司法实践中，将会得到多数法官的认同，从这点而言，确立经济性可保利益原则也具有现实意义。

 

五  现代保险法对可保利益的发展

    从上面的论述我们可以看到，在可保利益原则的历史发展中，其经历了朴素的可保利益阶段，即将可保利益等同于所有权，从而将保险和***区分开来。也经历了技术性可保利益发展阶段，其不仅提出了间接可保利益的概念，更是将可保利益发展到人身保险领域，从而推动了保险业的发展。及至经济性可保利益的出现，已经使得可保利益的发展非常符合现代保险业的需要了。

同时，从可保利益法理基础上分析，我们也可以发现，可保利益的发展也经历了以财产权来确定可保利益归属的理论，以及以经济利害关系为基础的理论。

可见，不论是可保利益的历史发展过程所显现出的趋势，还是可保利益的理论基础发展过程中所显现出的趋势，两者都认为经济利害关系是可保利益的认定的标准。

其实，在现代保险立法国家，如美国、加拿大、澳大利亚等国家的保险法和判例对待实际期待利益只以经济利害关系为标准，不受严格的法定财产权利限制[24]。

1982年澳大利亚法律改革委员会即建议放弃以严格的财产权利为标准的可保利益，而改用经济损失标准。

而在加拿大的constitution insurance Co. of Canada v.kosmopoulous(1987)一案中，法庭认为，被告作为公司的唯一股东，公司仅仅是虚设的，所以，被告对公司财产具有可保利益。从而也对实际期待利益理论作了肯定的判决。

英国对1984年的《保险合同法》作的修改而制定有如下条款，其第17条规定，如果普通保险合同项下的被保险人因保险合同中的保险财产已经受到损害或破坏而遭受到金钱或经济上的损失时，则保险人不能仅依据被保险人在损失发生时对财产没有法律上或衡平上的利害关系而免除保险合同项下的责任。可见，英国对于可保利益的修改规定也已经以经济利害关系为标准，不受严格的法定财产权利限制。

 

第六节  我国海商法中对可保利益规定的完善

 

我国《海商法》对可保利益并没有相关规定，只在其后通过的《保险法》中有一条原则性的规定，显然不能满足当前我国保险司法实践的需要。而且，很可能产生许多不利后果：1、没有对可保利益作出规定，不利于保险立法的国际统一，很难与世界接轨；2、可能有人利用保险进行诈骗来取得非法利益；3、容易导致保险合同的各利害关系方的纷争。4、《保险法》所规定的可保利益已不适合现代保险的发展，有必要对此进行修改。经过以上论述，我认为我国的《海商法》应从以下几个方面进行完善，使之符合现代保险的发展需要。

 

一  可保利益的概念

鉴于可保利益在海上保险法中的重要地位及作用，有必要在我国的《海商法》中确立此项保险法中的基本原则。但是，应该在吸收英国的相关规定的基础上有所发展，即确立可保利益的经济性利害关系标准。因此，可以作如此规定，可保利益是指一个与航海有利害关系，并与处在危险中的保险标的具有法律上承认的利益，或者，虽与保险标的没有利害关系，但当保险合同中的保险标的已经受损或遭受破坏时，其在金钱或经济上遭受损失，也可视为其具有可保利益。

 

二  具有可保利益的人

规定这条的目的是协调我国《保险法》和《海商法》中规定的不一致的缺陷。《保险法》中对于承保的一方,不仅有投保人、被保险人还有受益人的规定，而《海商法》只有被保险人一说，因此，实务中易引起纷争，故有统一的必要。

实际上，投保人是否具有可保利益并不重要，重要的是保险合同的受益人一定要在保险事故发生时对保险标的具有可保利益。因此，《海商法》中有关被保险人的规定有必要作扩张式解释。

 

三  确定可保利益的时间

应适应当前国际保险立法的潮流，即规定保险标的发生损失时，被保险人必须具有可保利益。

 

四  可保利益的转让

规定可保利益的转让只能与保险合同一起进行。如果转让人没有可保利益而进行转让时，转让保险合同的行为无效。

　

第六章  保险代位制度在中国海商法中的完善

 

 

保险代位是海上保险中的一项重要制度，其中的代位求偿权也一直是海上保险中的热点问题，据悉保险公司涉诉的保险案件中，很大一部分涉及到代位求偿权问题，因此，研究保险代位制度具有现实需要。

由于中国保险法律对代位制度的规定与英国的相关规定有着不同；同时，我国的《海商法》、《保险法》以及《海诉法》虽然都对代位求偿权做出了规定，但相互之间又存在着差异与矛盾。而理论界对于保险人行使代位求偿权的名义、范围等问题也素有争论。这就决定了研究保险代位制度具有重要的理论意义。

事实上，由于中国保险法律对保险代位规定的诸多差异，不仅不利于我国保险法律和国际保险立法接轨，也不利于我国保险业的健康发展。因此，本文将从保险代位的基本原理入手，论述保险代位的某些相关问题，为完善我国的保险代位制度而作个尝试。

 

第一节  保险代位制度的概述

 

一  补偿原则所孕育的代位制度

保险按照承保的事故的不同，可以划分为火灾保险、***保险、陆空保险、责任保险、海上保险、人寿保险、健康保险、伤害保险等[1]。所有这些保险，都可以归结为一种基本的分类：财产保险和人身保险。海上保险属于财产保险的一种。所谓财产保险，是指以财产以及同财产有关的利益为保险标的的保险[2]。财产保险合同从性质上讲为损失补偿合同（contract of indemnity）[3]。而补偿性合同的一项重要的原则就是补偿原则（principle of indemnity）。可以说，任何补偿性合同一般都实行这一原则。

所谓“损失补偿”即对被保险人因保险事故的发生所受的损失给予充分的补偿，从而使被保险人在经济上恰好能恢复到保险事故发生以前的状态。如果补偿过少，则不能达到充分补偿损失的目的；反之，如补偿过多，则被保险人就可能因保险事故的发生而获得份外的利益，从而引起道德危险。

可见，这里的补偿包含两方面的含义，其一，承保双方订立保险合同后，一旦发生保险事故造成经济损失，被保险人就有权获得全面的、充分的赔偿。如果其中的一部分没有获得赔偿，他的经济损失即没有得到完全的填补，那么保险的作用就没有得到完全的发挥；其二，保险人对被保险人的赔偿恰好能使保险标的恢复到保险事故发生之前的状况，就好像保险事故未发生一样。保险赔偿也不能过多，过多了，就使被保险人因保险事故的发生而获得了额外的利益。如果这样，也会给社会带来不良后果。

然而，当保险责任范围事故同时又是由第三人的责任造成的情况下，按照民法的一般原则，第三人就在法律上对该损失负有承担民事赔偿责任的义务。保险人与被保险人之间的保险合同既不加重其责任，也不减轻或免除其责任。而此时，因被保险人与保险人有保险合同关系，又与第三人有合同关系或侵权关系，被保险人就同时享有依据保险合同向保险人索赔和依据其与第三人之间的合同或其与第三人之间的侵权关系向第三人索赔的两个索赔权。但法律不允许被保险人同时从保险人和第三人处获得超出其保险利益的双份赔偿，这既不符合保险补偿原则，也不符合民法中的基本原则。否则会产生道德危机和法律禁止的不当得利。由此，为了贯彻补偿原则，保险代位制度便应运而生。使保险人在赔付被保险人保险责任范围的损失后，有权将自己置于被保险人的地位，并因此享有被保险人就该损失可能拥有的全部权利和补偿，从而向负有责任的第三人进行追偿的权利。

Blackburn***官在1882年的Burundi v. Rodocanachi 案中说：“法律的一般原则（显然是公正的）是，不论补偿合同是海上保险单、陆上火灾保险单，还是其他补偿合同，如果在补偿合同下发生损失，任何降低或减少合同损失的收益都相应地降低或减少补偿人应当支付的数额；此外，在补偿人已经支付了补偿金时，如果减少损失的收益落入被补偿人的手中，衡平法的要求是，已经履行全部补偿义务的补偿人有权收回相应的款项”[4] 。

Bowen 法官在1883年Castellain v. Preston案中也说道：“在我看来，保险法所适用的每一原则的基础是，海上或者火灾保险单中所包含的保险合同是一个补偿合同，并且仅仅是一个补偿合同；该合同意味着被保险人在遭受保险单承保的损失时，将得到充分的补偿，并且永远限定在充分补偿的范围内”[5]。他还说道“在保险人与被保险人之间，保险人有权取得被保险人的每一项权利，……只要通过行使或取得这种权利或条件，保险承保范围内的损失能够或已经减少”[6] 。

    海上保险作为财产保险的一种，同样具有补偿性质，因此，代位原则也是其一项重要原则。一般来说，保险代位是指保险人对被保险人的保险范围内的损失作出赔偿后，有权将自己置于被保险人的地位，并因此享有被保险人就该损失可能拥有的全部权利和补偿。海上保险代位制度如今已成为各国海商法或保险法共同承认的一种法律制度[7]。

 

二  保险代位制度的渊源

一百多年来，保险法律界都认为代位追偿是建立在补偿性合同基础之上的，是由这种补偿本质决定的；而且，代位追偿并不是保险合同所特有的原则。但是，对于代位追偿的渊源却存在着不同的看法。一种观点认为，代位追偿是衡平法上的一个原则，保险人的代位追偿权是衡平法院所给予的。德汉姆在他的《保险法中的代位追偿》一书中就是持这种观点[8]。而这种观点的主要依据是1748年英国衡平法院***官哈德维克（Lord Hardwicke）审理的Randal V. Cackran一案[9]。另一种观点认为，保险人的代位追偿权利是基于法律给与保险合同的默示条件，即被保险人有义务对第三者责任方采取法律行动，以减少他的损失，并将其减少损失取得的利益交予保险人。因此，代位追偿是一项普通法的原则。

据考证最早关于保险人代位求偿权的表述是1748年英国法官Hardwicke在Randal V. Cackran案中作出的。但在保险中确立代位求偿权制度的判例是英国1782年的Mason V.sainsbary一案[10]。在此案中，被保险人的房屋由于1780年的暴乱而遭毁坏。事后，他自保险人处获得赔偿。但依据英国1714年的取缔暴乱法令，Hundred（某一行政区域）有责任赔偿此损失。因此，保险人在赔偿损失后，以被保险人的名义要求Hundred赔偿损失。法院判决，保险人有权代位行使被保险人对Hundred的索赔权。

MacGillivary & Parkington坚持认为，就海上保险来说，代位原则首先产生于普通法。他们认为，代位原则是保险合同中被保险人应采取一切可能措施减少损失并将措施的收益归还给保险人这一合同默示条款的必然结果。代位原则在其适用的一切领域，性质上都属于普通法的一项原则，而衡平法只是在其适用过程中起到一种支持推动作用，从而充分说明了“衡平法跟从普通法”这一原则。Diplork法官在1962年的Yorkshire Co. Ltd V. Nisbet Shipping Co. Ltd一案中表明了相同的观点[11]。Diplork法官认为，在保险法律关系中，代位权源于保险合同，在没有合同的情况下，则源于普通法所赋予的对不当得利（unjust enrichment）的法律救济。在Boscawen V. Bajwa 一案中亦可找到相同的观点。另一方面，Meagher, Gunomow and Lehane则在《衡平法的原则与救济》一书中坚持称代位求偿完全是衡平法的产物，而非依赖于合同法原则。作者在书中列举了一系列普通法的权威案例驳斥Diplork的观点，并得出结论：如果没有衡平法强制被保险人以其名义起诉，依据普通法而取得的代位权根本无法行使。持这一观点的人还从法院拒绝承认这一原则的广泛适用性及志愿支付者不能取得代位权这一限制找到支持，因为这一限制恰恰符合“衡平法不帮助志愿者”这一法谚[12]。

但1993年的Nipier V. Hunter一案[13]结束了这一争论。英国上议院在该案中认为，代位原则是由普通法和衡平法共同发展形成的。它由保险合同的默示条款而出，同时又为保险人产生了衡平法上的权益。

本案的简单案情是：由246个劳合社承保人组成的辛迪加（被保险人）将他们承保的风险向Stop loss insurer（保险人）办理再保险，因辛迪加管理人（第三人）的过失导致保险事故的发生。保险人支付了赔款。第三人将支付的赔款汇到被保险人律师的帐户上。在将赔偿金分配到各个独立的承担风险的承保人之前，保险人以自己的名义行使代位权，对承保人律师帐户上的赔偿金主张衡平法上的财产权利。劳氏承保人并不反对保险人对上述赔偿金具有最终的权利，只是否认这一权利属于财产性权利，在该赔偿金到达各个独立承保人手里之前，保险人不享有衡平法的对该财产的留置权。

本案的问题是，如果保险人对赔偿金不享有衡平法的对该财产的留置权，那么，保险人就不得不对每个独立承保人提起诉讼，从而推迟取得赔偿的时间；一旦某个承保人破产，保险人的普通法上的对人权就变得毫无价值。另外由于承保人分布在不同的国家，保险人将不得不到不同国家的法院提起返还保险赔偿金之诉。

    上议院的***官一致认为，保险人对被保险人（或其代理人）所获得的第三人给付的赔款有衡平法上的利益。首席***官Templeman认为；“满足保险人衡平法上的利益的目的在于设定他们对涉案财产有留置权或抵押权，而不在于设定他们对该财产有托收征管的权利。这样，如果收到该笔款项的被保险人破产，保险人就能够优先得到该款项而不考虑其他债权人的索赔 ”。

 

第二节  保险代位制度的法理基础

 

保险代位制度的法理依据是民法上的公平原则以及他在保险法上的表现形式——保险损失补偿原则。古罗马法学家塞尔苏斯曾谓法为善和公正的艺术，而善和公正就在于他充分保护个人利益，又充分维护社会公益，从而构成一个和谐的权利共同体和生活共同体。其目标的实现借助于惩恶扬善机制的运行。按该种机制，致他人以损害的第三人，最终应在经济上有所负担，一方面使该第三人受到一定的惩戒，另一方面，使受害人的权利能够尽量回复到未受侵害时的圆满状态。在保险中，若致害人因为被保险人享有保险金赔偿请求而不承担赔偿责任，实际上使得致害人通过被保险人与保险人订立的保险合同而获益，这不符合法律公平之精神[14]；但被保险人的损失是既定的，保险的目的是补偿被保险人因遭遇保险事故所造成的实际损失。如果保险事故是第三人的过失所致，则被保险人既可以根据法律的规定或合同的约定向第三人索赔又可以根据保险合同向保险人索赔。这样被保险人就可能取得双倍于其实际损失的赔偿，这与保险的损失补偿原则相悖，也是法律公平原则所不允许的，这就必然引出保险人代位求偿权制度。可以说，保险人代位求偿权是保险人、被保险人及第三人之间利益的平衡器,充分体现了法律的公平精神。

 

一  保险代位制度的民法基础

    据考证代位权作为一种法律制度起源于罗马法的债权让与制度[15]。早期的罗马法基于“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁” [16]这一理念，因而严格禁止债权、债务的转让[17]。但随着罗马社会经济的发展和商品经济成分的增加，这种固着的债权关系渐渐的不能适应复杂的社会经济需要。于是，债权的移转便逐步为罗马法所接受[18]。债权移转的表现之一是所谓权利让与之利益，意为连带债务之一人或保证人为清偿时，可对于债权人请求其权利之让与。这是代位制度最早的体现[19]。到了近代，各国立法、学说、判例普遍继承并完善了代位权制度。

民法上通常意义之代位制度是指，在共同债务人或保证人因使债权人满足而有求偿权时，为确保其求偿权，法律规定债权人之权利当然移转于清偿人的法律制度。共同债务人或保证人所负的债务是一种连带责任之债。连带债务通常基于共同的原因，如基于同一合同约定，或基于共同侵权行为；而且连带债务具有共同的目的，债务人在主观上互相关联；因而连带债务人之间有当然的内部分担关系，法律规定连带债务人间一人清偿债务后，对其他负有分担责任的债务人有权接管债权人对其他债务人的追偿权。如德国民法典第426条第二项规定：“如果连带债务人中一人对债权人清偿，并且可以从其他债务人处要求分担时，债权人对其他债务人的债权即移转于该债权人”。第774条规定：“如果保证人向债权人清偿，则债权人对主债务人的债权移转于保证人” [20]。法国、日本的民法典中亦有类似的规定[21]。

但连带债务并不能涵盖所有的多数人之债的情形，有时虽然亦存在多数人对同一债权人负责的情形，但却不是基于同一原因，债务人也没有主观关联性。如甲将房屋交由乙保管，因丙不慎引起失火而受损。乙、丙虽然均负有责任，但却出于不同的原因，亦没有共同的目的。乙赔偿了甲的损失后对丙享有追偿权，但这不是基于连带责任理论而是基于与连带债务相区别的不真正连带债务理论。

不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人对债权人的债务均归于消灭的债务。不真正连带债务人之间不存在内部分担关系，其相互求偿也并非基于分担关系，而是基于终局的责任承担，其性质与连带债务人的内部求偿迥异。

不真正连带债务人之间亦享有相互的追偿权。但是各国立法和学说对于不真正连带债务如何求偿见解不一。有的主张求偿关系基于让与请求权，有的主张赔偿代位。让与请求权指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权（债权）。赔偿代位则指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对终局责任人的请求权，不需经当事人的意思表示。德国及我国台湾的民法基本上采取让与请求权的立法例。德国民法典第255条规定：“关于物或权利应赔偿损害之人，仅于赔偿请求权人对其让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权时，始负赔偿义务”[22]。台湾民法典第228条规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本等国家采取赔偿代位的立法例，如《日本民法典》第422条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人” 。

    如果把保险代位求偿权制度放在民法债权让与制度中进行观察，不难看出保险代位求偿权制度与民法上的不真正连带债务制度有惊人的相似之处。保险代位求偿权是民法上的法定债权让与制度在保险法律关系中的扩展适用。

 

二  保险代位制度的保险法基础

保险代位并不仅仅是公平正义等抽象法理念的要求，也是保险基本原则之一——损失补偿原则的必然结果。

损失补偿原则是由保险的经济补偿性质和职能决定的，是商品经济的客观要求，是指当保险事故发生使投保人或被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对投保人或被保险人所受实际损失进行补偿，使其尽快恢复生产和安定生活，并通过控制赔偿额，防止道德危机的发生，确保保险市场的纯洁。

损失补偿原则包含了填补受害人损失和禁止受害人得利的两个方面，而禁止得利又是该原则的核心与关键。可见，损失补偿原则要求被保险人获得的补偿不能超过其所受到的损失。但并不表明，当损害是由第三人的过错造成时，或者第三人依照合同应当承担被保险人面临的风险，除非被保险人不能向第三人求偿，被保险人不得向保险人请求补偿。事实上，若发生第三人应当对被保险人承担责任的情形，仅就被保险人的损害而言，其既可以请求保险人补偿，也可以向第三人请求赔偿。任何负担责任的第三人在被保险人向其请求赔偿时，保险人已经支付保险赔偿或者保险人有责任支付保险赔偿并不构成第三人对抗被保险人损害赔偿请求权的基础，第三人不能在损害赔偿之诉中以保险赔偿对抗被保险人的赔偿请求。被保险人以保险合同向保险人请求赔偿，并不妨碍其仍然可以对造成损害的第三人请求损害赔偿。既然存在对保险人的保险金给付请求权和对第三人的损害赔偿请求权，那么对被保险人行使请求权的结果，必使其就同一保险标的的损害获得双重或者多余保险标的实际损失的补偿，不符合财产保险的损失补偿原则。

据此，对被保险人发生的保险责任范围内的损失或责任应当负损害赔偿责任的第三人，被保险人对该第三人相应的损害赔偿的权利，在保险人依约给付保险赔偿金后，应当相应地转移给保险人，此即保险中代位制度成立基础。

 

第三节  海上保险代位的性质

 

一  英美法中的诉权转让

在保险代位最早出现的英国，“代位”（subrogation）为“代替”（substitution）的正式用语[23]。而英国法律十分强调“合约的相对性”（privity of contract）原则，除了订约方，第三者不能要求合约的权利（to acquire right under a contract）；除了订约方，不能强加合约责任给第三者。这一僵化、困难的法律原则表现在保险代位中，就使得保险人在行使代位权时需以被保险人的名义向责任人追偿，因为被保险人才是合约的一方。换言之，保险人须以被保险人的名义行使代位权。可见，在英国法中保险代位更多的是代表一种程序，通过此程序一方可以代位另一方的位置，借此向第三方行使追偿权。换句话说，代位求偿权并未给保险人创造一个新的诉因，相反，只是允许保险人行使被保险人对有责第三方所拥有的权利，使其得以分享诉讼的利益，控制诉讼的进行[24]。英国法律界也普遍认为，代位求偿权是与债权转让完全不同、相互排斥的两项权利。在代位求偿的情况下，对第三人的诉权仍属于被保险人，即使保险人已全数支付赔偿的情况下，被保险人仍有权利就自己的损失向有责的第三方起诉：而在债权转让（assignment）的情况下，对第三人的诉权则转归保险人，此时，被保险人已无权对有责第三方起诉，自然已无位可供保险人所代。由此可知，在英国，代位求偿权为一项诉讼上或者程序上的权利，而非一项实体权利。

 

二  大陆法中的准债权转让

大陆法系国家对代位权的性质的认识不同于英美法系国家。大陆法系中对代位权的描述都见之于成文法中的明文规定。如德国《保险合同法》第67条规定：被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人的赔偿额度内，移转于保险人。日本商法典第662条第一款规定：损失因第三人的行为发生时，保险人在向被保险人支付了其负担额之后，在支付的负担额限度内，取得投保人或被保险人对第三人的权利。韩国商法典第682条规定：损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额限度内，取得投保人或被保险人对该第三人的权利；但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或被保险人权利的范围内，可以行使其权利[25]。可见，大陆法系国家把代位求偿权视为法定的债权转让。

（一）、中国《海商法》中的规定

我国《海商法》第252条第一款规定，被保险人向第三人请求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。这里，“相应转移”不是指“在赔偿金额范围内”，因为《海商法》第254条第二款规定：保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。从第252条与第254条的关系可以看出，第252条的“相应转移”不是“赔偿金额范围内”请求赔偿的权利的移转，而是被保险人向第三人请求赔偿地位的移转，是一种概括的请求权的移转，可以讲是一种不涉及具体实体权利的程序上的权利。这是属于求偿权的对外关系，即向第三人的求偿权由保险人行使，求偿权的范围即是第三人应对被保险人负责的范围；至于索赔到的赔偿在保险人与被保险人之间如何分配，那要根据保险合同来决定，超出赔偿范围的追偿所得应退还给被保险人。但这属于求偿权的内部关系。从我国《海商法》的规定看，代位求偿权的性质和英国对其的认识基本上相同。这和海商法的规定多借鉴于国际公约并与国际惯例接轨不无关系。

（二）、 中国《保险法》中的规定

《保险法》第44条第一款明确规定，保险人“在赔偿金额范围内”代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。从《保险法》第44条、第45条第二款的规定看，代位求偿即为债权的法定转移，即当保险人支付保险赔偿后，便取得被保险人的对第三人所拥有的请求赔偿的权利，即拥有了对第三人的债权。不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有代位求偿权，保险人均可依法行使代位权。代位求偿权属于广义的债权让与的一种，本质上属债权的法定转让。这与上述大陆法系国家对代位求偿权的认识是一致的。

笔者认为，在中国法下，代位求偿权从性质上看的确类似于民法上的债权让与。代位求偿权制度源于民法上的债权让与，与民法上的法定债权让与制度有着相同的目的——追求法律的公平。但是，代位求偿权的目的与整体债权让与制度尤其是意定的债权让与制度的目的——适应商品流通的需要却有着显著的不同。保险代位求偿权制度有其独特的个性，这尤其体现在其行使过程与行使结果的复杂性上。因此不能完全用民法上的债权让与理论来理解和解决保险人代位求偿权问题，而应充分注意设立代位制度的目的——约束被保险人和有责任的第三人，贯彻保险补偿原则。

 

第四节  保险代位制度的立法目的

 

前已述，代位制度适用于各种具有补偿性质的保险合同，根据补偿原则，保险人应当根据保险合同完全补偿被保险人因保险事故所遭受的一切损失，从而使被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态；同时，补偿原则禁止被保险人通过保险得利，不允许被保险人利用保险取得超过完全补偿以外的利益。但是，保险代位还有一项重要的目的，就是基于公平原则，最终对此事故负有责任的第三者责任人不得因为保险人的保险赔付而逃避其应该负的法律责任。由此可知，代位制度主要基于以下四方面的立法目的而设立：

1、防止被保险人不当得利

第三人的行为致使保险事故发生，被保险人遭受承保范围内的损失，如果被保险人已从第三人取得赔偿，对保险合同而言，实际上等于减少或消灭了承保范围内的损失，保险人可以相应地减少或免除赔偿责任。代位原则的实质是使已支付赔偿金的保险人取得被保险人与承保范围内的损失相关的权利，从而将被保险人所获得的补偿限制在实际损失之内。因为，“被保险人不能通过保险牟利”是保险代位原则的目的之一，表现为：如果因保险事故造成保险标的损失，被保险人通过其他途径取得了赔偿，保险人就可以相应地减少保赔偿金或者要求返还已支付的保险赔偿金。在此情况下，如果允许被保险人保留保险赔偿金，就会导致被保险人因保险事故的发生而获利，取得双重补偿，这和保险补偿原则相悖，也为法所不容。

2、保险人取得被保险人的诉讼权利

在英美法系国家中，代位原则赋予保险人以被保险人的名义对负有责任的第三人提起诉讼的权利，这早在1782年Mansfield法官在mason v.sainbury案中就确立了这项原则，而值得特别注意的是，英国法下的追偿诉讼仍然是被保险人的诉讼，Mansfield法官形象地比喻为保险人“踏进被保险人的鞋中”[26]（stepped into the insured’s shoes ），即处于被保险人的地位，他不能取得独立的诉讼地位。这样，通过代位制度使得保险人获得相应的诉权转移，保险人就可以取得被保险人的向负有责任的第三人的诉权，从而进行相应的追偿诉讼。这样做不仅可以使得保险人通过追偿诉讼，部分甚至全部弥补他对被保险人所作的赔付，而且，有利于保险公司的经营效果，增加利润，并可间接影响保费的降低。因为，对第三者责任方的诉讼对于被保险人个人来说常常费时费力，而对于专业的保险公司来说则不同，他们更加熟悉有关法律和具有更多的经验，被保险人将向第三者责任方的追偿权转移给保险人，自己可以及时获得补偿，迅速恢复经济生活，又没有使责任方逃脱责任。

3、避免第三人逃脱法律责任

法律的公平原则要求造成损害的第三人应当最终在经济上承担责任。如果造成损害的第三人因为被保险人获得保险赔偿而不再承担赔偿责任，实际上使得第三人通过他人的保险合同而获得不当得利。代位制度的目的是，保险人已经支付保险赔偿金或者依照保险合同有义务支付保险赔偿金，不能成为对保险事故负有责任的第三人对抗被保险人损害赔偿请求权的根据，被保险人依照保险合同向保险人请求保险赔偿，并不妨碍他向造成损害的第三者要求赔偿。唯一的限制条件是，如果被保险人获得保险赔偿之后，又从第三人取得损害赔偿，使得被保险人得到超过完全补偿以外的补偿，他有义务退还保险人已经支付的全部或部分保险金，从而使得他取得的补偿限制在实际损失之内，但这也与第三人毫无关系。而且，保险人已经支付保险赔偿金从而取得相应的代位权，同时也不能成为对保险事故负有责任的第三人对抗保险人的代位请求权的根据，此时，对保险事故负有责任的第三人对抗保险人的抗辩理由也只能是其可以对抗被保险人的抗辩理由，即他是否应对此事故负责！只有这样，才能更加充分地使得负有责任的第三人不能逃避其应付的法律责任。也只有这样，才可以更好地保护承保双方的利益。

4、防止、减少保险事故的发生

保险代位原则的实施使得负有责任的第三人不能通过保险获利，从而有助于制约第三人实施非法行为，减少因人为原因造成保险事故的发生，因为，如前所述，不论受害人作为被保险人是否根据保险合同取得赔偿，还是保险人赔偿保险金后取得代位权后，加害人的法律地位都是相同的，他都无法逃避相应的法律责任，负有责任的第三人最终都应承担相应的法律责任。

 

第五节  中、英两国保险法对代位制度的规定

 

一  英国1906年海上保险法的有关规定

    英国1906年海上保险法对代位原则的规定主要集中于其第79的有关内容。其第79条规定： 

(1)     保险人支付了保险标的的全损赔偿的，不论是整体的全损赔偿还是货物可分割部分的全损赔偿，便有权接管被保险人在该已赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成损失的事故发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济。

(2)     除前款另有规定外，保险人支付了保险标的的部分损失的，不能取得保险标的或其残余部分的所有权，但根据本法规定，保险人可从造成损失的事故发生之时起，在被保险人得到赔偿的范围内，代位行使被保险人对该保险标的或与该保险标的有关的一切权利和救济。

从以上的规定，我们可以知道，英国《1906海上保险法》（以下称MIA1906）第79条第一款包括两种情况：（1）赔付全损时，保险人基于被保险人对保险标的的法定弃权（abandonment）代位站在被保险人的位置，有权享有对保险标的的保险利益的所有权（the right of the insurer to take over the interest of the insured in whatever may remain of the subject-matter insured with all proprietary rights,即通常所谓的物上代位权）；（2）同时，在保险人作出保险赔付后便享有代位向有责任的第三人的追偿请求权。由此可知，第79条第一款的代位权是一种广义上的代位权，这样，在英国法下，保险人所享有的代位权便笼统地在此条中加以规定，人们并不能从此条中获得比较清晰的区分，而实际上，全损时保险人获得的所谓的物上代位权和保险人做出保险赔付后所取得的追偿请求权是两个完全不同的权利。前者是指保险人在赔付全损后，有权获得保险单所承保的被保险人对保险标的保险利益的全部权利，例如标的物的残值的物权和全损赔付后因他人侵犯该残存物而产生的债权，但是，并不当然包括全损赔付前业已产生的债权。后者是指如果保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利自保险人支付赔偿之日后，转移给保险人的权利。也即是保险人在取得保险赔付之前业已产生的债权，即所谓的代位追偿请求权。同时，物上代位仅适用于全损赔偿的情况且行使该权利可能同时给保险人带来不利益，即保险人须承担基于保险标的所有权所产生的法律责任；而追偿请求权适用于任何保险赔偿的情况，且行使只会给保险人带来利益。因此，对代位制度的以上两种权利，人们应作严格的区分，否则极易给保险赔付及追偿带来混乱。

 

二  中国相关法对代位制度的规定

（一）中国《海商法》的规定

中国于1993年通过的《海商法》对代位权的规定集中于第252、253、254及256条中。其中第252条和第256条对代位追偿权和物上代位权分别作了相应的明确规定，使人们可以对此两种权利具有一目了然的理解。第252条第一款规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。此条规定的是保险人在赔付保险金后所获得的代位求偿权。第256条进一步规定，保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，取得对保险标的的全部权利。同样，在这里，所规定的全部权利仅指对保险标的全损后残值的物权和全损赔付后因他人侵犯该残存物而产生的债权，并不当然包括全损赔付前业已产生的债权。而此种保险人取得赔付之前业已产生的债权，其法律依据即为代位求偿权，不是全损赔付制度下产生的权利，因此，要受代位求偿权范围的约束。否则，当保险金额远远低于保险标的出险时的实际价值时，被保险人将陷入十分尴尬的境地：如果他向保险人索赔全损，他将丧失对第三者的债权，这在第三者负完全责任时（如第三者船舶撞沉完全无过失的处于锚泊状态的被保险船舶），其利益必大受损伤。故他宁可不向保险人索赔而转向第三者主张债权，这势必影响了其购买保险的本意，也有违保险制度的机能。由此可见，保险人的全损赔付制度和代位求偿制度是完全不同的两项制度，人们应作清晰的区分。中国的《海商法》对此作了区分是值得称道的，而英国的海上保险法由于历史及法律体系的原因并未对此作区分，因此我们在理解英国的海上保险法时就应保持清楚的认识。

   另外，我们结合《海商法》第252条和第254条的相关规定，就可知道中国海商法下保险人的代位求偿权的范围。第254条第二款规定，保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。可见，《海商法》中的规定使得保险人的代位权的范围有所扩大，不仅仅限于其赔付范围，当然，不管保险人的追偿范围如何，这也都只是保险双方的内部分摊问题，而与负有责任的第三者无关，负有责任的第三者不得因为保险人的追偿范围超过其赔付范围而拒绝保险人的追偿。

（二）中国《保险法》的有关规定

1995年通过的中国《保险法》对代位制度的规定主要是指其中的第44条的相关规定。第44条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。其第二款规定，保险人依照第一款行使代位请求赔偿权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。可见，保险法中规定的代位权，指的仅为保险人的追偿请求权，即为狭义的代位权，并不包括所谓的物上代位。

同时，中国的《保险法》对保险人行使代位请求权的范围的规定似乎更加明确，措辞也更为严谨。他将保险人行使代位权的范围限制在保险人的“赔偿金额范围内”，而第二款进一步规定，保险代位权的行使不应影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利。这样的规定也能更好的保护被保险人的利益。

但是，不论是《海商法》、还是《保险法》他们都没有就保险人如何行使代位权作出具体的规定，这就使得代位权的行使在实践中会遇到较大的困难，其后通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》似乎可以对此问题进行圆满的解决，但实践中并非如此。

（三）中国《海事诉讼特别程序法》的有关规定

已于1999年通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对海上保险人如何行使代位请求赔偿权设了专门一节的规定，这也足见代位权在实践中如何行使的重要。其第九十三条首先就保险人行使代位权的范围作了规定，即保险人只能在保险赔偿范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利[27]。就其范围而言，与《保险法》规定相一致，而有别于《海商法》，这样的规定其利弊何在？然后，在第九十四、九十五条中对保险人行使代位权的名义问题进行了明确[28]。从而肯定了保险人以自己的名义行使代位权的这种做法，这两条同时还肯定了保险人行使中途介入诉讼的作法，这样，保险人就可以对行使代位权名义的选择权，这样的规定对于实践中解决当事人择地诉讼和异地诉讼的困境有相当的益处，同时也可以避免对第三人的讼累，节省社会资源。

通过以上的分析，英国的海上保险法对代位权的规定与中国的相关规定存在着差别，而主要分歧就在于保险人如何实现代位权的环节上，这当然也和不同法系的渊源、内涵等有关。而如果我们仔细分析代位制度的性质、立法目的等更深层次的问题后，我们就会发现其实人们对代位制度的理解应该是一致的，即使其中存在着历史认识原因，或者法律规定的差别。

第六节  保险代位权行使相关的几个问题

 

在论述了保险代位的性质、立法目的之后，我们有必要对代位制度的行使进行一番论述。因为，对代位权的所有论述都是为贯彻代位权的如何行使而进行的。而对代位权的正确行使，则有助于保险双方的利益平衡，有助于保险业的健康发展，最终将有益于社会的繁荣与稳定。

 

一  保险人行使代位权的名义问题

对于保险人行使代位权的名义问题，在以往的各种有关对代位权的论述中，人们似乎对此给予了异乎寻常的关注，好像保险人行使代位权的名义问题是保险代位中最最重要的问题，只要解决了名义问题，所有的有关对代位权的其他问题都迎刃而解，而且，第三人也往往以名义问题来抗辩保险人的对位权的有效性。而之所以出现这样的情况，其实，主要还是由于缺乏对代位制度的深层次的理解。

（一）保险人行使代位权名义的三种观点

对于保险人行使代位权名义的认识，主要有三种观点。

  一种观点认为[29]：保险人行使代位求偿权应当以被保险人的名义，因为债权是特定人之间的民事法律关系，保险人与第三人没有直接的法律关系，不能就特定的债向债务人主张权利，而且英国的做法也是如此；

另一种观点也是目前国内最为流行的观点认为：保险人行使代位求偿权应当以保险人自己的名义。其基本理由是，保险代位权系由被保险人移转而可行使的权利。被保险人因其权利移转而不再享有对第三人的赔偿请求权，保险人因受让被保险人的赔偿请求权，而实际成为真正的权利人，应当以自己的名义行使代位权[30]，而且我国的《海商法》和《保险法》就赋予保险人这种以自己的名义行使代位权的权利[31][32]。

第三种观点认为[33]：保险人既可以以自己的名义也可以以被保险人的名义向第三人求偿 。因为，从保险制度发展历史来看，最早的代位求偿案实际上还未脱离代理的影响[34]，保险人应以被保险人的名义追偿；其后，保险人取得被保险人的授权，得以被保险人的名义追偿成为被保险人的一种法定义务；而随着各国保险法律制度的发展和成熟，各国保险立法、司法实践中已普遍承认，保险人在获得代位求偿权后，保险人对使用什么名义向第三人求偿具有选择权。这样大大方便了保险人，简化了保险追偿案件的诉讼程序，提高了追偿及诉讼的效率。之所以主张保留在适当的时候以被保险人的名义主张权利是基于以下考虑：第一，在某些国家或地区，比如英国，不能以保险人自己的名义，可用被保险人的名义；第二，当保险是不足额保险，赔付金低于保险标的价值时，可代理被保险人追偿，使被保险人从追索的讼累中解脱出来，全力投入生产；第三，债的移转，在某些国家在特定情形下，还需债务人的同意，保留在适当的时候以被保险人的名义追偿，也有利于行使权利。

（二）对保险人行使代位权名义的三种观点的重新认识

首先，对于第一种观点，人们的最为充分的理由往往是英国的做法就是这样的，其理论依据为“合约的相对性”原则。这样，我们就有必要来看看英国的有关做法。

1、                     英国1906年海上保险法对保险人行使代位权的名义作了什么规定呢？其第79条的规定很明显仅仅赋予了保险人代位求偿权的权利，并没有规定保险人应以谁的名义行使代位权[35]。

2、                     相反，英国的《财产法》在其第136条中，以非常明确的文字规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以以自己的名义诉请第三人而行使代位权[36]。

3、                     在英国的司法实务中，也存在着被保险人将其诉权出让的做法，使得保险人可以更加方便的行使代位权。以此可见，英国法中对代位权的规定并非如某些人所说的只可以被保险人名义行使。英国法的一般规则是，保险人须以被保险人的名义行使代位权。但以被保险人将保险标的有关的诉权以转让协议的形式正式转让给保险人为例外。

4、                     至于其所依赖的理论依据，“合约的相对性”原则确实是存在的，但是我们不应将他适用于所有的合约领域；原则的适用不仅具有其特定的含义和范围，而且也不应和法之公平、正义等一般原则所相左。前面我们已经对代位求偿权的立法目的作了详细的论述，代位制度确立的一个重要目的是避免负有责任的第三者因为保险合同而逃避法律责任，因为法律的公平原则决定了造成损害的第三人应当最终承担法律上的责任。因此，不能因为保险人和第三人没有合约关系，就放纵第三者的任何违法行为。而且，依据“合约相对性”原则，从而认为代位求偿权的性质属于诉权转让，因此保险人行使代位权应以被保险人名义的理论，也只是在英国这个以僵化、墨守成规著称的国家出现。英美法系的另一个重要成员国美国，其在实践中就可以保险人自己的名义主张诉权。在1889年“利物浦和大西洋气船公司诉菲尼斯保险公司”一案中[37]，联邦高等法院认为，货物保险人在赔付被保险人后，无需任何正式转让证书或保险单中任何民事规定，即可以取代被保险人而享有对承运人的诉权，在海事法院中以其自己的名义主张诉权。

其次，对于第二种观点，认为保险人行使代位求偿权应当以保险人自己的名义，其主张的一个重要论据是当保险人获得代位权后，被保险人就丧失向第三者追偿的权利，故保险人只可以自己的名义行使代位权；而且我国的《海商法》和《保险法》就赋予保险人这种以自己的名义行使代位权的权利。那就首先让我们来看看我国的相关法律的规定。

1、                     结合《海商法》第252条以及第254条第二款的规定，似乎和以上观点非常的吻合，保险人不仅可以直接行使被保险人的有关权利，而且即使从第三人处取得的赔偿超过其支付的保险赔偿亦可。被保险人似乎也就因此而丧失了向第三人追偿的权利。但是，《保险法》第44条的规定却又是另一番景象，保险人只可在其赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的请求赔偿的权利，而且，其第三款进一步规定，保险人行使代位权后，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。这样的规定，显然和以上的观点不一致，保险人行使代位权并没有也不可能剥夺被保险人就其未获得赔偿的部分再度行使请求权。可见，第二种观点所依赖的论据是和我国现行的保险立法相违背的。而且，即使如上述的《海商法》的规定，保险人可以行使超过其赔偿金额的追偿权利，《海商法》的规定也并没有明确似乎就因此而剥夺被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。

2、                     在理论上探讨后，我们可以就此问题再作一些实务性的探讨。

以大连海事法院1992年审理的“东方雄鹰”轮（M.V.“Orient Eagle”）货损纠纷案为例[38]。该案中，在卸货港发生货损时，货物保险人即指示被保险人申请扣船取得担保，旋即在扣货后30天内提起诉讼。诉讼过程中，保险人支付了全部货物的保险赔偿，就以共同原告的名义参加诉讼，被告律师要求原告委托代理人明确指出保险人与被保险人各自对被告的诉讼请求，就使被告颇为为难。此时若保险人一定要以自己的名义参加诉讼，则必然导致原告主体的变更，同时也意味着扣船申请人的变更，这使得保险人自己要承担两方面的风险：一是第三者责任方请求返还针对被保险人的扣船担保；二是第三者责任方请求赔偿因被保险人申请扣船引起的损失。一旦被保险人在扣船中有过错，第三者责任方的损失均要由保险人来承担，这违背了诉讼公平原则。

另外，在保险赔偿不足以弥补被保险人的损失时，保险人和被保险人就同时拥有对第三者责任方追偿的权利，特别是在涉外保险法律关系下，保险人和被保险人很可能选择对自己有利的诉讼地点，造成因同一侵权或违约行为而择地诉讼。不但引起第三者责任方的诉累，且造成了诉讼浪费，有违诉讼经济原则。

可见，限制保险人仅以自己的名义行使代位权，不仅在理论上难以自圆其说，而且在实务中也不免有违诉讼公平和诉讼经济原则。

最后，是对第三种观点的认识，第三种观点认为，保险人既可以自己的名义，也可以被保险人的名义向第三人求偿。也即对保险人行使代位权的名义问题，赋予保险人以充分的选择权。这样的规定不仅符合时代的需要，顺应国际潮流，而且对诉讼的经济以及公平进行都有很大推动作用。

1、                     符合国际潮流。英国法中对代位权的行使虽然认为，保险人行使代位权应以被保险人的名义，但是仍然存在另一种做法，即被保险人可以出让自己的诉权，从而可以使得保险人以自己的名义继续行使代位权。同时，美国也有司法实践支持以上观点[39]。此外，《日本商法》第661条也包含了保险人依具体情况对代位权的行使名义作选择权的意思[40]。

2、                     符合我国的保险实务。在中国人民保险公司出具的代位书中就有相关表述：“立书人同意贵公司既可以自己的名义也可以用被保险人的名义向责任方追偿或诉讼。”中国平安保险公司《赔款收据及权益转让书》中对于保险人的赔款也有类似的文字，“立书人（即被保险人）同意接受上述赔款，以解决上述保险单乡下的全部索赔。同时，立书人同意将已取得的上述赔款部分的保险标的的一切权益转让给贵公司，并同意贵公司以贵公司或立书人的名义向责任方追偿或诉讼。”可见，在保险代位追偿关系中，以什么名义追偿，保险人有选择权，商业习惯作法完全是为了保险人代位追偿权行使的有效和方便。而且，随着各国保险法律制度的发展，各国司法实践中已普遍承认保险人获得代位权后，可以被保险人的名义，也可以保险人自己的名义向有责任的第三人追偿[41]。这一作法事实上已与国际货物运输等国际保险做法接轨。

3、                     我国的法律也予以肯定。1999年通过的《海事诉讼特别程序法》在第九十四、九十五条就肯定了保险人对代位权行使名义的选择权。

 

其实，对代位权行使名义的讨论完全没有这样复杂。保险人对名义的选择权归根到底是为了更好、更充分地行使其应有的权利，名义问题只不过是个程序问题，是行使代位权的一个手段而已，如果说名义问题真的重要的话，保险人和被保险人之间完全可以相互委托而对第三者进行追偿诉讼，我想第三者想抗辩也不是很容易吧。而之所以出现名义问题的争论，实际上还是对代位权的性质、目的缺乏一个清晰的理解。代位权的一个很重要的目的就是使负有责任的第三人最终承担其应有的责任，如果因为名义的行使问题，而让有责任的第三人逃避责任，显然与代位制度的设立目的相违背。

而且，从保险业的发展以及民事责任制度赔偿原则而言，第三人对于因为自己的过错而导致的损害，在不存在免则得情况下，都应承担相应的赔偿责任。就保险业的发展而言，保险险种的增加，承保范围的扩大，即使社会发展的需要，也是保险业自身繁荣兴旺的基础。就民事责任制度赔偿而言，第三人不论是存在违约还是侵权，其就在法律上对该损失负有承担民事责任的义务。

因此，对于第三人来说，其所抗辩的仅仅应该是他是否对此事故有责任，至于名义问题这是保险双方内部的问题，不是他所应关心的。如果人们能做到这样的认识，我想对代位权的行使名义问题将不能成为一个问题。

 

二  保险人行使代位权的范围问题

保险人行使代位权的范围问题可以说是代位权行使过程中又一重要而有意思的问题。以下将对此作详细的论述。

（一）、英国法所作的相关规定

英国1906年海上保险法并没有对代位权行使范围作明确规定。但是，在英国的司法实践中，保险人行使的代位权是基于诉权转让而得到的，是须经被保险人的授权委托的，也就是说，保险人行使的仍然是被保险人的权利，而法院在审理代位权的案件时也完全受被保险人与第三人之间合同关系或侵权关系的约束，第三人在面对保险人代位权范围时的抗辩也只能是他对此事故到底应负什么程度的责任。因此，英国法下代位权范围的讨论比较明确。

（二）中国法中规定的澄清

而在中国法中，由于《海商法》和《保险法》对保险人行使代位权作了不相一致的规定，而《海事诉讼特别程序法》又有不同的规定，从而使得人们对保险人行使代位权的范围有着不相一致的认识。其实，代位权行使范围问题对第三人来说也同代位权行使名义一样并不重要，范围问题只不过是承保双方内部分摊的事情。

尽管如此，法律原则在具体法律规范之中不应互相产生冲突，否则面对法律将使人们无所适从，正如恩格斯所说，“法是不因内在矛盾而自己***自己的内部和谐一致的表现”[42]。

因此，澄清代位权的行使范围问题，不仅有助于实现承保双方的利益平衡，统一人们的认识，而且，最主要的是要实现法律之间的和谐统一，从这个意义上说，他仍然具有重要的现实意义。因此，有必要在此对此问题作一详细论述。

《海商法》在第252条以及第254条对保险人行使代位权的规定表明，保险人行使代位权的范围不仅仅限于其赔付金额范围，而是第三人对保险单所承保的被保险人对保险标的的保险利益的全部损害赔偿责任，它允许保险人在向第三人请求赔偿时，索赔金额超过其实际赔偿给被保险人的数额，只不过是当他获得的赔偿金额超过其支付的赔偿金额时，应将超过金额部分返还给被保险人[43]。

然而，《保险法》第44条的规定则表明，保险人只能在其赔偿金额范围内行使代位权[44]。其后，《海事诉讼特别程序法》作为解决海事争端的程序性法律，也对保险人行使代位权的范围作了规定，其第九十三条的规定与《保险法》的规定相一致[45]。可见，以上三部法律的规定多少有点出入，这样就出现了一个法的适用问题。这里我们不想讨论谁该优先适用，因为这是一个法的适用问题，是法官们所关心的。作为理论探讨性的文章，该讨论的应该是法律作出这样规定的利弊与优劣，从而为法律的完善提出一些建议。

对于以上三部法律规定的不和谐之处，现在已有很多文章对此进行论述。人们大多认为《海商法》中的规定给予保险人超出其赔偿金额范围的追偿，不利于保护被保险人的利益。因为，保险人对于超出其赔偿金额的部分并没有处分权，如果保险人在追偿过程中就此部分和第三人进行和解、或者由于其他原因，对此部分处理不当，势必损害被保险人的利益，而保留被保险人就此部分的追偿权，则能更充分地保护自己的利益，因此，建议修改《海商法》时，就此点而言，应向《保险法》看齐，当然是有一定道理的。

然而，就保险人行使代位权的范围问题中，还有一个更加难以分辨的问题值得我们去探讨。那就是当保险给付(比如不足额保险)和第三人的侵权损害赔偿（比如第三人可以限制赔偿责任）均不足以弥补被保险人的损失时，被保险如何满足其损害赔偿请求权，而保险人又如何实现其代位求偿权。就此问题，学术界历有分歧，至今已有绝对说、相对说及受害人优先说三种学说存在[46]，而毫无疑问，当今的通说是“受害人优先说”。

绝对说认为，被保险人由保险人处取得的保险给付等于或者多余第三人应当承担的赔偿责任额度的，保险人以其保险给付额为限可以向第三人行使代位权，被保险人不得再对第三人有任何赔偿请求。显而易见，这种学说倾向于保险人的利益，其理由是在这种情况下，假如被保险人不投保，其得到的赔偿会更少，所以应将向第三人追偿的全部权利转让给保险人。

相对说认为，被保险人从保险人处取得的保险给付等于或者多余第三人应当承担的赔偿责任额度的，以第三人应当承担的赔偿责任限额和被保险人的损失之比例，确定保险人行使代位权的范围，被保险人仍然可以对第三人主张相应比例的赔偿请求。从表面上看，这种学说最为公允，似乎也很符合法理,因代位权并未改变债权本身的性质，所以两者无优劣之分，可按比例获取补偿。