第二章 承运人的过错

第一节 概述

一 讨论过错的意义

根据《合同法》，过错已经不再是合同责任的构成要件。[1]但是过错在承运人损害赔偿责任中，仍然具有讨论价值，理由如下。

第一，严格责任原则在合同法中的贯彻并不彻底。首先，依据《合同法》，当事人的合同责任有所扩张，不仅指当事人不履行合同上义务而承担的民事责任，还向前向后包括缔约过失责任、后合同责任等。[2]而缔约过失责任和后合同责任实行的仍然是过错责任。[3]而且《合同法》分则中涉及的有名合同中仍有相当多条文将过错作为违约责任的归责事由。[4]据统计，“分则中追究违约责任的条款又近百分之四十采用了过错责任原则”。[5]《合同法》总则中关于通常质量、合理时间的规定，实际上也涉及到对过错的判断。[6]最后，我国通说认为《海牙规则》、《海商法》实行的是过错责任原则。[7]

第二，即使承运人承担严格责任，由于债务人援引免责事由应当以其没有过错为前提，[8]例如，债务人迟延履行期间遭到不可抗力的，他不得援引不可抗力的免责事由。因此撇开哪方对该过错承担举证责任的问题，我们仍然不能回避讨论债务人的过错。

所以不论是认为《海牙规则》、《海商法》实行不完全过错责任；或者认为它们实行严格责任；还是认为《汉堡规则》实行完全过错责任，[9]过错均是讨论承运人责任时不可避免要涉及的重要问题。

具体而言，本文将从以下几个方面讨论承运人的过错。首先，过错是作为归责事由，充当合同责任的构成要件；还是在严格责任下，作为承运人援引免责事由的前提？实际上这是承运人的归责原则是过错责任还是严格责任的问题。如果过错作为归责事由，承运人可以通过仅仅证明没有过错来免除责任而不必援引免责事由；如果过错充当援引免责事由的前提条件，撇开是否他必须同时证明没有过错不论，承运人必须证明存在免责事由方才可以免除赔偿责任。

其次，承运人过错的表现在哪些方面，换言之，在《海牙规则》、《海商法》等关于承运人责任的公约、法律中，哪些条文涉及或者规定了承运人的过错。

再次，承运人为履行辅助人负责的法律制度。根据海运实践和法律规定，在履行国际海上货物运输合同的过程中，可能履行合同的人除承运人外，还会有承运人的雇佣人和代理人，根据民法理论，一般将后者称为履行辅助人。[10]由此产生承运人如何为履行辅助人负责的问题即承运人为履行辅助人负责的依据是过错责任还是严格责任？当然这里的过错指的是承运人的选任过错而不是在适航等方面的过错，否则，我们直接根据承运人的过错来追究其责任即可，因为，承运人对于其实际过错导致的货物灭失或损坏，不论根据过错责任原则还是根据有过错不得援引免责的原则，均应当承担责任。[11]

二 过错的概念及其判断

依通说，过错的概念有主观说和客观说之分。[12]主观说认为过错是行为人应当受到非难的心理状态。该心理状态和行为人的行为相对应，是行为人行为时具有的一种不同于“人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态”。[13]根据主观说，“使人负损害赔偿的，不因为有损害，而是因为有过失，其道理有如化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧，一般的浅显明白”。[14]其依据在于行为人的行为受意志所支配，行为人对其意志以外的行为导致的损害不应承担责任。客观说侧重于从行为的角度来界定过错的概念，但是表述各有不同。有的认为，过错指行为人的行为不符合一定的标准这样一种状态[15]；有的认为过错是对注意义务的违反；[16]有的则认为过错是违反社会准则的行为意志状态。[17]罗马法认为过失是对勤谨注意的违反。[18]笔者认为客观说对过错的界定比较直观、简明，而且客观说将过错归结为债务人行为违反某一标准，这为判断过错提供了有力的方法，所以过错的客观说较为可取。

过错的主观说判断过错采用检验当事人心理状态的方法：第一步确定当事人对行为后果的发生有无预见；第二步确定当事人在预见到行为后果情况下，对其行为和后果持何种态度。如果当事人没有预见他，则判断其是否应该预见；第三步，即从前两步得出当事人主观上有无过错。[19]过错的客观说则依据债务人注意义务，判断当事人的行为有没有违反注意义务，如果违反则认为过错存在。[20]客观说判断过错的关键是确定债务人承担的注意义务，所谓注意义务是指债务人在履行义务过程中为实现履行义务的目的而采取的措施或者方法。[21]一般认为，债务人承担的注意义务有以下几个等级：一般的注意，善良管理人的注意和管理自己事务的注意，其中，善良管理人的注意也就是良家父的注意，法国民法典中善良管理人的注意直译的话就是良家父的注意。行为人违反一般的、普通人的注意义务就构成重大过失，违反善良管理人的注意义务就构成抽象轻过失，而违反与管理自己事务一样的注意就构成具体轻过失。债务人承担善良管理人的注意义务就是指他应采取一个小心尽责的料理、照料他人事务的人采取的措施来履行其债务，如果他没有采取这样的措施，就被认为存在过错。[22]上述对过错的明确区分对于确认承运人责任限制是否丧失时具有意义。

第二节 承运人的责任原则

过错是承运人责任的归责事由，承运人对货物灭失、损坏或者迟延导致的损害承担过错责任，同时由于存在一些情况下免除承运人对其履行辅助人的过错导致的货损的规定，所以承运人的责任原则是不完全推定过错责任，这是通行观点。据此，过错在承运人责任中的作用是为承运人承担赔偿责任提供正当理由。推定过错原则和完好、及时地交付货物的义务结合意味着承运人只对过错导致的货物没有安全、及时到达承担责任。

但是，还有另一种关于承运人责任原则和过错所发挥的作用的观点，这种观点认为承运人承担严格责任、过错是承运人援引免责事由的前提条件。

普通法中承运人义务、免责和过错及其关系表现为承运人承担使货物安全抵达的义务 (safety of goods)，称之为严格责任(strict liability)。承运人如欲不承担责任，仅仅证明它没有过错是没有意义的，它必须另外证明货物灭失或者损坏由免责事由导致，普通法中免责事由为天灾(act of god)、公敌行为(act of public enemy) 、货物内在缺陷(inherent vice of the goods)和货方的过错(fault of the shipper)。[23]在Notara v. Henderson 案中，Willes J.认为提单中的免责事由仅仅免除承运人作为公共承运人而承担的绝对责任，而不免除由于缺乏注意而导致货损。SCRUTTON ON CHARTERPARTIES一书认为该判词描述的承运人义务和过错之间的关系是(1)承运人承担绝对风险运输货物；(2)除非损害由于免责事由导致；(3)（这样做）的前提是承运人和他代理人已经尽了合理注意来避免此种损害。据此，如果损害是由于非免责事由导致的，则承运人应当负责损害，即使他已经尽了合理注意。[24]这意味着承运人对货物灭失或者损坏承担严格责任，承运人援引免责事由以没有过错为前提。过错不是归责事由而是承运人援引免责事由的前提，普通法中承运人援引免责事由受制于两个“先决义务”（overriding obligation）——尽适当注意使船舶适航、管理货物——的做法正是过错的地位的反映。由于普通法允许在提单条款中规定其他免责事由，诸如海难、罢工等等，并将其视为对普通法免责事由的扩展，所以承运人在提单中规定各种免责条款的作用是免除普通法的严格责任，同时法院认为提单规定的免责事由也同样受制于在提供适航船舶和管理货物方面没有过错。换言之，承运人义务、免责和过错及其关系维持不变，承运人仍然承担严格责任，过错是援引免责事由的前提。

笔者认为，两种观点相比，前者是推定（承运人）有过错而使之承担责任，后者是（承运人）没有过错才可以援引免责事由以免除责任。在有过错时要承担责任上这一点上两者相同。区别在于，如果承担严格责任，仅仅没有过错还不足以免除承运人责任，承运人另外还需要援引免责事由，如果货物损坏原因不是免责事由，则承运人仍应当承担责任，即使他没有过错。而如果承担过错责任，承运人仅对过错导致的损失负责，这意味着“免责事由变得毫无意义，并不需要免责事由，因为如果承运人尽了合理注意义务就可以防止损害的发生，那么损害就不是免责事由导致的。”承运人只要证明他已经尽了合理注意即可不承担责任。[25]所以，对承运人责任原则的判断依据是我们是否同意承运人可以通过证明没有过错即可不承担责任。关于这一点，在澳大利亚出现过有关的判例：Great China Metal Industries Co. Ltd. v. Malaysian International Shipping Corporation Berhad (The Bunga Seroja)案[26]。在该案中，McHugh法官的判词认为“交付受损的货物是违反第三条的证据，它使得承运人应当证明他没有违反该条。…一旦 Carruthers法官认定承运人在该案中没有违反义务，则第四条第二款规定的免责事由就变得不相关了。”Tetley教授反对该案判决。他认为，根据该观点，承运人可以通过证明其已经尽合理注意以使船舶在开航前及开航时适航以及证明其在看管货物之时无过错来简单地推翻货方完成的初步举证；因而承运人只要举出它在维持船舶及货物处理系统中已经加以注意的一般证据即可避免承担责任。Tetley 教授强调澳大利亚判例和其他实行海牙/维斯比规则的国家的法律极其不同，其他国家法律认为承运人必须证明货物的损失原因。[27]基于这一观点，笔者认为，对承运人的责任原则采过错责任为宜。

第三节 承运人过错的表现

一 承运人的注意义务

承运人承担的义务是完好及时地交付货物，所以，涉及应采取哪些措施、采取这些措施应达到的程度的法条体现了承运人的注意义务及其等级。比如，《海商法》第47、48，49条，《海牙规则》第三条规定承运人应当尽合理注意使船舶适航。依该条规定承运人为完好及时地交付货物而在适航方面注意义务就是勤谨的承运人应尽的注意。另外，第一章第一节第一部分提到的Gilmore教授认为第q项免责（承运人应当证明他及其履行辅助人没有过错）的效果在于推定承运人违反了第三条义务；以及CMI分委会的报告指出大多数代表认为，第三条规定为判断承运人是否勤勉确立了一些原则。[28]这两个观点也为第三条规定了注意义务的结论提供了佐证。

承运人承担的注意义务，根据《海商法》《海牙规则》的规定，在适航方面是“谨慎处理” (exercise due diligence)，在管货方面是“仔细及妥善地”(properly and carefully)。这一注意义务是什么等级的呢？著名学者Samir Manbabady 认为是以一个“谨慎的所有人”(prudent owner)的行为为标准，而该概念和法国法中的“良家父”(bon pere de famille)概念正好对应。[29]因为“良家父”就是善良管理人，因此，承运人的注意义务就是善良管理人应尽的注意。我国审判实践认为，适航问题应当根据同业公认的谨慎小心确定。[30]因而承运人采取有关措施的要求并非绝对，只要一般符合同行业的一般标准即可，不需要考虑该特定的承运人在具体环境下应当采取的措施。换言之，只要承运人当时采取的措施符合一般应当采取的措施的标准，即使这些措施不是他应当采取的措施（原因可能是该承运人的管理水平高于其他承运人），就可以认为该承运人没有过错。

二 承运人过错的表现

承运人的注意义务一旦确定，就可以比较容易地对过错的表现作出回答。一般而言，承运人的过错表现为没有在适航、管理货物等方面采取一个善良管理人应当采取的措施，换言之就是没有采取一个一般的小心谨慎的承运人在适航、管理货物等方面应当采取的措施，比如应当通风而没有通风。

这是一般情况，在迟延交付情况下，关于承运人的过错尚有应当特殊注意的问题：

第一，与货物灭失或损坏不同，迟延交付货物的，承运人不必援引免责规定方能免责，其可以直接从正面着手证明其已经采取合理措施以便及时交付。我国《海商法》的这一规定，使得在迟延交付场合，承运人可以直接通过证明其无过错来抗辩其责任。这一点和《汉堡规则》的规定相同。

第二，如果交付时间根据合理时间确定，[31]则该情况下一旦确定合理时间，承运人的过错也就随之确定。因为，如果没有规定交付时间，而以合理期限作为承运人交付货物义务的履行期限，则认为承运人没有必须在某一期限届至时交付货物的义务，其仅仅须在采取了合乎注意义务要求的各项措施后所可能达到的时间来履行其义务。由于过错的判断是将其已经采取的措施和应采取的措施相比较；合理时间的确定，则是依据某标准采取措施的可以要求的时间为准。因此显然地，如果承运人采取了合乎要求的措施（没有过错），即可在合理时间交货。承运人采取合乎标准措施（没有过错）和其在合理实际时间交付可以互相推论，反之亦然。所以，如果一旦确定承运人未在合理时间内交货的违约行为存在，其过错也就确定了。因此，《海商法修改问题单》中提出是否应将迟延交付责任的归责原则从过错责任改为无过错责任的问题在未约定交付时间的情况下，对货方举证责任的影响不大。

第四节 过错和免责事由的关系

笔者认为可以大致地将免责事由和承运人过错之间的复杂关系分为下面两类：第一类，承运人的过错和免责事由互相排斥，换言之，免责事由构成要件之一是承运人没有过错，如果免责事由成立则承运人没有过错，如果承运人有过错则免责事由不能构成。天灾、海难属于这一类免责事由。因为，承运人势必通过列举它采取了加固船只、妥善堆积货物、绕开坏天气等和一般预见的风险相适应的措施而自然灾害仍然造成损失来证明天灾或海难是不可预见的，而证明采取了一般的措施实际上也就是证明了没有过错。第二类，承运人过错和免责事由共存。第二类又可以再分为两种，第一，承运人过错导致免责事由发生，火灾、任何其他原因属于该种免责事由。第二，承运人过错可能和免责事由“平行地”共同导致货物灭失或损坏。多数免责事由如管船或驾船过错、战争行为、公敌行为、政府的扣押或者限制、检疫限制、货方过错、罢工或闭厂或任何原因的劳动受限、暴乱或民变、救助或试图救助海上人命或者财产货物固有瑕疵和内在缺陷、包装不充分、唛头不确切、经谨慎处理而不能发现的潜在缺陷等，可以归类于这种免责事由。

所以，绝大多数情况下，免责事由和承运人过错的两者互相独立，业经证明的免责事由并不同时意味着承运人没有过错，承运人的过错仍需要有其他的证据加以证明。比如，仅仅偷窃不能说明承运人在防止偷窃方面没有过错，相反地，倒很可能是承运人的过错导致了偷窃的发生；为此，如果承运人要证明无过错的话，就必须应当利用其他证据证明。

四 对the Muncaster Castle 案[40]的分析

该案中，承运人在开航前入坞验船，为此打开船上的防浪阀以供检验人员查看；事毕，由船坞的钳工将防浪阀门盖上。因为钳工疏忽，其没有旋紧其中两个防浪阀们的螺丝，致使船舶在航行途中遭到风浪时，海水涌入船舱，致使货物发生损坏。诉讼中，船货双方对于船舶实际上不适航没有异议，但是承运人认为由于其已经选任的船坞由劳氏人员进行检验，所以已经谨慎处理使船舶适航；船坞与船东之间属于独立合同关系而非主仆雇佣关系，船坞的疏忽和承运人无关。英国上议院判决认为，《海牙规则》第三条所规定的“承运人应当在船舶开航之前或开航当时谨慎处理使船舶适航”中所指的谨慎处理，不单指承运人及承运人的雇员，而且包括承包商的雇员、代理及独立承包商亦须谨慎处理，若这些人工作疏忽造成船舶不适航的，承运人仍要负责。笔者认为该案涉及到了承运人为履行辅助人负责的依据和独立合同人的概念这两个和本文有关的问题：

首先，判决虽然表明承运人应当为履行辅助人承担赔偿责任，但仍然没有明确承运人负责的依据，因为判决仅认为不仅承运人需谨慎处理独立合同人也应谨慎处理。依此观点，独立合同人没有谨慎处理，承运人应当负责，但承运人为什么要负责仍是不得而知。判决实际上有机会就承运人为他人承担责任的依据发表明示意见，因为船方主张其选任船坞已履行的注意义务包含于使船舶适航的注意义务中，换言之，他主张其没有选任过错即意味着他已经谨慎处理，因而也就不必为船坞过错导致的损失负责。但是判决放弃了这一机会，没有对船方的主张进行评论。有观点以为是“船坞的钳工的疏忽，亦即承运人未谨慎处理，”[41]照此观点，承运人为使用人承担责任并非是无过错责任，而是属于过错责任，这一过错是“认定”的，即通过使用人的过错认定承运人具有过错。

笔者认为，可以将上议院直接判决承运人应当为履行辅助人负责视为间接地否定承运人的论点，换言之，承运人应当为履行辅助人的过错承担无过错责任而不必考虑承运人选任过错存在与否的问题。

其次，判决认为船坞为独立合同人。笔者认为该案中将船坞作为独立合同人对于承运人似乎过于严格，因为根据前面提到的判断独立合同人的标准，船坞在当时并不是在为承运人履行运输合同中的义务。

引言

经海路运输货物的历史源远流长，西方见于历史记载的商业航海活动可以追溯到公元前3100-2890年之间地中海地区的埃及人（Egyptians）和克里特人（Minoans）时期，他们建造木船进口叙利亚的木材。[1]地中海地区的航海传统生生不息，从腓尼基人到罗得岛人到古希腊人到古罗马人，这些具有航海冒险精神的民族的持续不断的航海活动促进了海上货物运输的发展，与此同时调整海上货物运输的法律制度也在这些地区逐步发展起来。

早在罗马法时期就已经有了涉及海上货物运输的法律。优士丁尼在关于航海运输、陆路运输和旅店业的法律中规定“如果由于沉船或海盗而造成了货损，那么，赋予船长以抗辩就不是公正的了，……，这一情况也适用于在客店和骡马店中由于不可抗力造成损失的情况。”[2]中世纪的欧洲和地中海地区出现了大量的海商法典，[3]其中不可避免地涉及到了海上货物运输。随着这一地区的政治经济的变迁，海商法也经历了从商人法到国家法的演变过程。到近现代，大陆法系国家一般在民法典或者商法典中对海上货物运输合同作出专门规定。我国也在《海商法》专辟一章对海上货物运输合同作出规定。英美则从借鉴欧陆国家的海事商事法律和习惯起步，凭借强大的航运实力和其他因素，发展出了具有强大生命力和影响力的海商法律。

由于国际海上货物运输天然具有牵涉多国法律的性质，所以国际海上货物运输法律经历了国家化后又走上了国际统一的道路。当今世界统一化程度最高的法律便是关于国际海上货物运输法律，《海牙规则》、《海牙维斯比规则》和《汉堡规则》三个公约是世界各国统一国际海上货物运输法律的努力的成果。

但是，国际公约在实现法律统一的同时，又在更高层次上形成了不同承运人责任制度之间的冲突。人们又试图对现行三个公约进行整合，实现国际海上货物运输法律的真正统一。国际海事委员会正致力于这项工作[4]，并且已经提出了统一货物运输法的征求意见稿。而我国在《海商法》实行多年后，正在考虑对其作修改和完善。笔者认为不论是参与从事统一规则的制定还是修改完善《海商法》，都提出了对承运人责任制度进一步加以研究的要求。因为进行上述工作是以对承运人义务、过错等方面问题的内涵及其相互关系的深入把握为前提的；而对这些问题，我们的认识还是不够的。例如，关于现行法律规定的承运人的责任原则，如果是过错责任，那么为什么承运人不能通过仅仅举证证明他没有过错来抗辩其责任而必须证明免责事由存在才可以免除责任？所以，本文将对承运人损害赔偿责任的基本理论问题加以分析，并试图在承运人的义务及其违约行为，承运人的过错，承运人应负责的损害以及承运人的违约行为和损害之间的因果关系等问题上提出一些不成熟的看法。

在展开讨论之前，首先明确两个问题。首先，本文对承运人的损害赔偿责任的讨论是在合同的范畴内进行的，并不涉及侵权行为。大陆法系一般运用合同制度调整海上货物运输，这一点上文已经提到过。英国法现在也主要通过合同来调整海上货物运输，但以前并非如此，因为英国法中的合同概念直到18世纪才开始形成。[5]此前，海上货物运输遇到纠纷，解决方法是根据托管（bailment）、侵权等理由提起诉讼。以托管关系起诉的依据是货方将货物交给承运人占有，承运人应当在目的地完好地交付他为货方占有的货物。[6]

其次，将主要运用民法、合同法的理论和概念分析承运人的义务、过错等问题，海商法和大陆法的密切联系为这样做提供了可能性。欧陆地区的海商法和大陆法系的联系是当然的。欧陆地区本身就深具民法传统，罗马法特别是它的民法部分经过各国史称3R（renaissance, reformation, reception）之一的reception（即继受）更成为欧洲大陆国家民事法律的共同渊源。[7]而英国海商法的发展和民法也有密切联系，[8]其海事法庭最早的审判依据――《海事法黑皮书》（The Black Book of The Admiralty，保存于民法博士会< doctor’s commons>）――就是上文注释提到的一些法典的集合，而且规定参与诉讼的必须是民法博士（doctor of civil law）。著名的比较法学者K·茨威格特和H·克茨认为，“在商法和海商法领域，罗马法的影响更大。……与此最相类似的是海商法。最初在几个主要港口出现海运专门法院，后来国王下令建立数所海事法院，它们主要适用大陆法。……英国的商法和海商法中仍保留着较强的罗马法的影响。”[9]

第一章  承运人的义务及其违约行为

第一节 承运人的合同义务

英美海商法认为承运人应当为货物灭失损坏承担“初步的”（prima facie，at first sight）责任，承运人如欲免责，应进一步证明货物灭失或者损坏由于免责事由导致。至于为什么可以使承运人“初步地”承担责任，理由虽然都是承运人违反了合同义务，但违反的义务的具体内容则说法不一。在 The Glendarroch案中，Lord Esher,M.R.认为从运输合同存在和承运人不能交付货物这两点可以推论承运人违反了妥当、仔细地行为的义务，作出该结论后即转由承运人负责证明免责事由。Viscount Sumner 在 Gosse Millerd, Ltd. v. Can. Government Merchant Marine Ltd.中认为货物交好返坏充分地证明承运人违反《海牙规则》第三条第二款，此后转由承运人负责证明货物损坏原因属于免责事由。Edouard Materne v. S.S. Leerdam案中法官认为承运人应当初步地对货物交好返坏承担责任。[1]Tetley教授在MARINE CARGO CLAIM第四版中集中引用了上述案例，意在证明承运人对于货损承担可推翻的初步责任。我们仔细分析法官的各自判词，结论虽然都是承运人在货物灭失或者损坏时初步地承担责任，但所依据的承运人的义务内容并不相同：第一个案例认为货损事实可以“推出”违反仔细、妥当地行为的义务，所以承运人的义务是仔细、妥当地行为；第二个案例认为货损事实是违反管货义务的充分证据，所以承运人承担的义务是妥善而仔细地管理货物；第三个案例认为根据货损事实即可认定承运人责任，但没有明确说明承运人义务的具体内容。由于前两个案例均根据违反义务的理由来认定承运人责任，所以笔者认为第三个案例中承运人义务可以推论为完好地交付货物。

一般认为承运人在海上货物运输合同中主要承担适航、管货和不绕航等义务。[2]这种观点和上述第二个案例持有的关于承运人义务的观点类似。将适航管货和不绕航等作为承运人义务是否妥当，尤其结合货方及承运人各自的举证责任来看，这样的义务内容和承运人的举证责任是否符合，前者能不能为后者提供理论上的依据，或者说前者能否用以解释后者，仍然不无疑问。可见承运人义务的具体内涵仍有进一步辨析、明确的价值。

根据海上货物运输合同货损纠纷的举证责任分配的通说，货方证明货物在交付承运人时状态完好，在卸货港接受货物时已受到损坏，即货物“交好返坏”就完成举证，法院可依此认定承运人责任。[3]根据违约责任构成要件，如果到此为止认定承运人承担责任，则承运人的过错和违约行为应业经证明成立，撇开过错不论，货物“交好返坏”应起证明承运人违约行为的作用。我们可以据此反推承运人承担的合同义务，所以承运人义务可有两种：其一，完好及时地交付货物，货物发生灭失或者损坏或者迟延是承运人违反义务的直接证据。其二，为完好交付货物而采取措施的义务，比如采取使船舶适航、管理货物的措施。但是货物灭失或者损坏或者迟延和承运人违反义务之间没有直接的联系，如果仅仅凭借货物“交好返坏”就认为承运人违反义务，必须借助于推定。因为货物损坏灭失可能不是违反义务导致的，例如，承运人虽然采取适当的管理货物和防止盗窃的措施，由于偷窃而导致货物损失仍然发生。

（一）承运人承担完好地及时地交付货物的义务[4]

由于货物发生灭失或者损坏事实本身即证明承运人违约行为的存在，因此货方无须追究货物损坏灭失、迟延的原因是由于船舶不适航、承运人管货不当、绕航还是其他原因。换言之，货方无须在诉讼中就这些事实提出证据，他证明了货物“交好返坏”即可完成举证责任。这一结论意味着货损原因不明时，承运人应当承担赔偿责任。

（二）承运人承担为完好交货而采取措施的义务

承运人承担使船舶适航、管理货物的义务意味着其并不保证货物可以完好地及时地交付给收货人，承运人只对未采取有关措施而导致的货物灭失或者损坏承担责任，如果再结合过错，承运人仅对没有“谨慎处理”或者是“合理注意”而未采取的措施导致的货损负责，而并非严格地和绝对地对所有事实上未采取的措施导致的损失负责。

在此种义务模式下，货方为了证明承运人责任成立，就应当证明船舶不适航、承运人管理货物不当、绕航等各项违约情势。上文已经提到，如果要根据货物发生灭失或者损坏来证明承运人没有违反这些义务，势必借助推定，即根据货物灭失、损坏或者迟延的事实推定承运人没有违反适航、管货、直航义务。这一观点从关于适航的举证责任分担的争议中可以得到佐证：上面已经提到，关于适航的举证责任问题，有一种观点认为，适航问题分为事实上使船舶适航和承运人未尽合理义务使船舶适航两个层次，诉讼中，应当由货方负责证明船舶事实上不适航，只有货方关于事实不适航的证明完成后，承运人才负责举证证明他已经尽了合理注意义务采取了各项措施使船舶适航，船舶事实上不适航不是他尽了合理注意义务而可以发现和避免或者解决的。[5]不论从这一观点得出的结论妥当与否（本章第二节讨论），至少从这种观点，我们可以看到货损本身不能代替货方完成对于不适航的证明，换言之，货损和不适航之间的联系不直接，前者不能直接证明后者，对于后者还应当有其他的证据证明之。适航以外其他事项也是同样道理。

笔者以为在上述两种义务模式中，应取第一种模式即完好及时地交付货物作为承运人的义务，换言之，采取措施使船舶适航、管理货物、不绕航不应作为承运人的义务。理由如下：

第一，英美海商法中承运人的义务是什么尚无定论，这一点上文已经提及。[6]

第二，从货物损坏或者灭失不能推定承运人违反适航、管货等义务。通说认为承运人承担第二种模式的义务，但是货方证明“交好返坏”即完成举证责任，而不必证明承运人在适航、管理货物等方面没有采取措施，如果该承运人义务和举证责任的观点可以调和，则应当借助于推定，这一点在上文已经提及。但实际上这样的推定并不可行，理由如下。

首先，尽管上文提到英美中有观点认为货物灭失或者损坏具有证明承运人违反《海牙规则》第三条规定的效力，但是也存在相反的意见。比如，针对“根据《1936年货物运输法》规定，承运人负适航管货等义务，所以货方不仅应当证明货物发生灭失或者损坏，而且应证明承运人违反适航管货义务”的观点，Gilmore教授认为，成文法以前货方证明货物发生灭失或者损坏即完成举证责任，该举证规则既没有被《哈特法》改变，也没有被《1936年货物运输法》改变，因为如果该观点成立，那么《1936年货物运输法》中承运人的第q项免责即承运人应当证明本人和使用人均无无过错的规定就没有意义了。[7]显然，根据Gilmore教授的论证，认定承运人违反适航管货义务依据的是第q项免责的规定，而不是货物发生灭失或者损坏的事实；换言之，货物灭失或者损坏和承运人违反适航管货义务之间没有关系。

其次，推定作为证据法上的概念，是法院审判者借助于存在的事实，据以推出另一相关事实的存在的一定假设。一般地。我国的证据理论将推定分为法律推定和事实推定。[8]法律推定指法律明文规定的推定，事实推定指根据两事实之间的常态或者盖然性联系，而从甲事实假定乙事实存在。因此海上货物运输中，承运人的过错推定属于法律推定，而从货物损坏、灭失推定承运人不履行三大义务则属于事实推定。《最高人民法院关于适用<中华人民民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定，“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实不须当事人举证”为运用推定提供了法律依据。因此从货物灭失或损坏是否可以推定违反三大义务，取决于两者之间是否有常态的联系。换言之，取决于货物灭失或者损坏是否经常性地由于承运人违反其“三项基本义务”引起。笔者认为这一常态联系是不成立的。

海上货物运输中，承运人应将货物从一地经海路运至另一地。在这样一个过程中，可以将承运人的工作分为两个方面。首先是运送，即将货物从一地经海路运至另一地。为此承运人应当提供可以完成运送任务的运输工具即船舶；在运送过程中，承运人应当迅速地前往目的地而不得有延误；否则其运送货物的任务就可能不能完成：货物无法运到或者迟延运到。将承运人应当从事的上述工作转换成法律语言，就是承运人应当提供适航的船舶（不包括适货的内容），应当尽速直航，不得不合理绕航。其次是保管货物，即承运人在运输中，不仅应“运送”货物，还应当对货物加以管理和照料，避免货物在运输途中发生灭失或损坏。为此，承运人应使提供用于运货的船舶不仅适于航行，也应适于保管存放其承运的货物即使船舶适货；应当采取有关措施和手段对货物加以保管和照料，比如按时通风，正确堆放等等。如果承运人从上述两个方面采取了适当的措施，那么一般而言货物就能完好地及时地从一地运抵另一地。如果发生意外事故、遭到海上自然灾害以及抢劫、盗窃，货物就仍有可能受损甚至灭失或者迟延到达。因此，货物发生灭失或者损坏、迟延交付的事实既可能和承运人没有采取有关措施有关系，也可能和意外事故、不可抗力或货方的过错有关系，两者和货物灭失或者损坏的关系没有哪个更密切的问题。因此所谓常态的联系并不存在。法国的一个案例认为货物灭失或者损坏的证据推定的不过是损坏发生在承运人掌管货物期间的这一事实而已。[9]

再次，迟延交付情况下，判断承运人的违约行为的依据仅仅为合同约定的时间，和迟延的原因没有关系。如果将采取各项措施作为承运人的义务，岂不是将判断违约与否的依据变成了承运人应该采取的有关措施？岂不是将承运人未采取有关措施作为迟延交付货物时的违约行为？显然，这样的结论是站不住脚的。

第三，《海牙规则》第三条第一、二款的规定（简称第三条）的实际上是承运人的注意义务。关于这一点，参见下一章的讨论。

第二节 承运人违约行为及有关具体问题

一 承运人违约行为

上面已经提出完好、及时地交付货物是承运人在海上货物运输合同中承担的主要义务，这样，承运人的违约行为也就随之可以确定：没有完好、及时地交付货物于收货人。具体而言则可以将承运人的违约行为分为交付或者应当交付时货物灭失或者损坏和货物迟延交付两大块。

笔者认为，判断承运人违约行为时有两点应当注意：首先，这里的货物灭失或者损坏并非指货方受到的损失，而是——和迟延交付一样——货方受到的损失的原因，这一点对于我们下面讨论承运人应当负责的损害事实的问题具有意义。

其次，承运人的违约行为是客观的，不涉及过错问题。判断违约行为时是否应当同时讨论当事人的过错？学界存在三种观点，一是违约行为纯属客观范畴，只要当事人的行为违反了义务，就构成违约行为，而不论其主观上有无过错，二是认为判断违约行为有无应当视当事人主观过错有无而定，如果其主观无过错则违约行为不存在；三是认为可将违约行为分为不包含过错的违约行为和包含过错的违约行为。[10]笔者以为之所以会产生违约行为和过错判断相联系的观点，是因为合同义务规定的复杂性决定了在一定情况下判断违约行为会在客观上牵涉到对过错讨论，债务人违约行为和过错的判断表现为一个问题的两个方面。这也可能是所谓包含过错的违约行为的存在根据。具体分析如下：

第一，合同义务存在提供结果义务和采取措施义务的分类，债务人违反采取措施义务和债务人有过错实际上是同一个问题。法国人Demogue首先提出了结果义务合同和措施义务合同的区分。 英国法虽然不象法国法那样区别采取措施义务和得到结果义务。但是英国法官能以区别严格的合同义务和按合理的谨慎小心标准（standard of reasonable care）行事来达到同样的效果。[11]该分类认为在结果义务合同中债务人承担提供结果的义务，在后一类合同中债务人只承担采取措施的义务。《国际商事合同通则》也将债务人的义务分为结果义务和尽最大努力义务两类（Obligation of specific result/best effort）。[12]通则中，两类义务的差别体现在以下几点；前者要求债务人提供约定的具体成果（Specific  results），否则就是违约，因此判断违约与否的方法看当事人有没有提供成果。后者要求债务人采取一个理性的人在相同情况下应当采取的措施，否则便构成违约， 因此判断违约与否的方法是看债务人已经采取的行为和措施和理性的人会采取的行为相比，不符的则构成违约。由于在债务人承担采取措施的义务的情况下判断他是否履行义务，是将他已采取的行为和措施和理性的人应采取的措施作比较；而判断过错也是以理性的人应采取的措施为标准，并将该标准和债务人已采取的措施和该标准作比较，如不符合则认为债务人有过错[13]，因而在判断债务人是否违反采取措施的义务的过错，也就是判断了债务人有无过错的过程；两个判断实际上采用同一个标准，判断结论也互相关联。

第二，判断过错的最终依据是债务人的注意义务，如果债务人的注意义务本身经过当事人邀约承诺而成为合同义务，那么债务人没有履行义务则他也就同时具有了过错。

因此在合同义务是采取措施的义务等情况下，可能产生判断违约行为和判断过错相重合的情况。但在合同义务是交付成果的情况下，债务人的违约行为和过错之间的区分是明确的：没有提供约定的成果是违约行为，没有为提供约定的成果而采取适当的措施是过错。就海上货物运输合同而言，承运人承担的义务即完好及时地交付货物在性质上属于交付成果的义务；“交好返坏”是承运人的违约行为，而没有为完好及时地交付货物而采取适当的措施则是承运人的过错，因此违约行为和过错的判断可以独立进行而不互相牵涉。

二 无正本提单放货的性质

无单放货的性质是侵权还是违约是一个争议颇多的问题，法院的判决也摇摆不定，甚至互相抵触，[14]1997年第六届全国海事审判专题研讨会认为无单货是侵犯提单持有人所有权或者担保物权的行为。[15]确实，从不同角度看，可以得出不同的结论：从擅自处分所有人或者担保物权人的货物的角度来看，承运人同意第三人/提货人提走属于货方的货物的行为，可以认为是侵犯所有权或者担保物权的侵权行为。而且，根据《合同法》货方可以选择诉侵权或者违约。[16]但是笔者认为，由于无单放货的主体是承运人或其代理人，受损方是货方，承运人和货方之间又存在海上货物运输合同关系，而根据合同承运人负有完好及时交付货物给货方的合同义务，如果承运人因无单放货而不能交付货物，则货方无须纠缠承运人是否无单放货这一属于原因层面上的问题，以承运人未完好交付货物的极端情况――不交付为由向承运人主张权利即可。[17]因此，将无单放货的定性为违约更为适当。

三 迟延交付的判断标准

这一问题源于《海商法》第五十条第一款规定“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付”。人们立即提出在未约定交付时间的情况下，是否构成迟延交付的问题。对此存在种种观点。比如，有的认为迟延交付仅在约定交付时间时方能构成；[18]有的认为未约定交付时间的，迟延交付在合理期间届至时构成，对此适用民法和合同法确定其责任；[19]也有观点认为：迟延交付在合理期间届至时构成，但应当适用《海商法》确定承运人的责任。[20]第三种观点和第二种观点相比，后者目的显然是为了使支持全部赔偿原则的民法、合同法被支持责任限制原则的《海商法》代替，以保护承运人利益。

在这样的背景下，出现了类似“柯兹亚轮”案的案件。[21]这些案件的共同特点是合同中没有约定交付时间，法院判决抛开时间因素，“进一步”追究不适航的责任，认为承运人应对由于不适航而造成的损失负责。[22]这类判决实际上规避了没有约定交付时间的情况下能否否构成迟延交付的问题，而从迟延原因上寻找承运人负责的根据。笔者认为，这种做法不妥。首先，从违约的角度看，在违约的具体形态为迟延交付的场合，唯一需要确定的是承运人有无迟延交付，其判断标准是唯一的：期限；是否构成迟延交付和造成迟延交付货物的原因无关。其次，既然在已经约定交付时间的情况下，不适航、绕航或者其他任何造成迟延交付的原因和对迟延交付本身的判断并不相关；那么在未约定交付时间时，为何要靠考虑这些原因？所以，在未明确约定交付时间的情况下，应当直接对是否可以认定迟延交付作出肯定或者否定的回答，而不能回避正面回答而通过追究迟延原因来“迂回地”作出在未明确约定交付时间时，仍然可以构成迟延交付的肯定回答。

笔者认为，根据《海商法》的第50条的规定，判断迟延交付的标准应该是交付时间。至于交付时间的确定，如果合同有约定则根据约定，如果合同没有约定，则不能构成迟延交付，即使实际交付时间比合理时间来得长。

四 适航的举证责任

上文提到有观点认为货方负责证明船舶事实上不适航，承运人则负责证明他已经采取合理措施使船舶适航。该观点的理由是《海牙规则》第四条第一款规定承运人对他没有尽适当谨慎而导致的不适航引起的灭失或者损坏承担责任；[23]“不适航引起的损坏”提出了货物损坏或者灭失和不适航之间应当具有因果关系，这使得货方应首先证明货损和不适航之间的因果关系，换言之，货方应当证明不适航的事实。

笔者认为，如果认为承运人承担使船舶适航、管理货物等义务，并且承运人对由此产生的货损承担过错责任，则船舶不适航的事实确实应当由货方负责证明。因为，在上述承运人义务/过错体系下，船舶事实上不适航性质上属于承运人违反合同义务的行为，而承运人没有采取合理措施属于承运人的过错的范畴。在追究承运人的合同责任的时候，即使过错是推定的，但是违约行为不能推定，货方应当负责证明承运人违反了合同义务，换言之，也就是证明船舶在事实上是不适航的。但是这样做显然会给货方带来极大的困难，因为，要求承运人承担责任证明他采取合理措施使船舶适航，是由于证据一般掌握在他手里，货方缺乏相关的信息和手段，而这一理由在证明船舶不适航的事实时同样存在，货方对不适航的事实仍然缺乏证明的手段和条件。[24]既然如此，要求货方承担责任证明不适航的事实是不合理的。这一问题在英美法中也有碰到。比如，在Triti Rex一案中[25]，船舶引擎发生故障并在航程中停止工作，导致承运的易腐货物损失。货方主张承运人违反了《海牙规则》第三条第一款规定的谨慎处理使船舶适航的规定。Moore-Bick,J.法官认为货方必须证明船舶在事实上不适航，即他应当具体的指出船舶引擎发生故障的原因。但是该法官进一步认为，通过推定的办法可以认为货方已经证明船舶不适航的事实：“货方不能对导致引擎故障的原因提出有说服力的证据的事实对我来说并不是关键问题。引擎停转这种常见的故障和它的常见的原因之间可以通过其他证据，即使货方很难描述导致引擎故障的原因”。[26]可见英国法有时采取从其他证据推定船舶不适航的事实，来缓解要求货方证明不适航的事实给货方带来的困难处境。有观点认为实际上这种做法“自相矛盾”。[27]由此可见，由货方承担船舶事实上不适航的举证责任是不妥当的。

笔者认为，这一问题是在承运人承担采取具体措施的义务的情况下产生的，如果承运人承担完好及时地交付货物的义务，则这一问题可以迎刃而解。因为承运人承担上述义务，则他的过错就体现为没有为完好及时地交付货物而在适航方面采取适当的措施，船舶事实上不适航的问题就已经被包含在没有采取适当适航措施中，货方也就无须再对不适航的事实承担举证责任。

第五节 承运人为履行辅助人负责

一 履行辅助人的范围

判断履行辅助人范围的意义在于明确承运人为他人负责的“度”：一方面防止承运人借口他人行为而逃避责任的情况发生，另一方面则避免承运人为无关的第三人的行为承担额外的责任。承运人的履行辅助人主要可以分为以下两类：

（一）使用人

使用人是根据债务人的意思，事实上从事债务履行的人。其特点有以下一些，首先，使用人为债务人履行债务是基于债务人的意思，因此，使用人是债务人选任的；选任的目的是以该人为债务人履行债务。如债务人未有选任的行为或意思而第三人加以履行的，债务人不承担责任。其次，使用人和债务人之间是否存在契约关系是不相关的因素。使用人是否知悉为债务人履行债务也不相关。再次，使用人和债务人之间不必具有人身关系上的的从属关系。[32]

根据以上特点，笔者认为可以确定下述人员应为承运人的履行辅助人。

第一，承运人的雇员。首先应当区分承运人的机关和其雇员。英国法采用狭义说，认为董事会或者船舶共有人中负责运营的人可以代表承运人本人。但美国和德国则采广义说，美国认为有管理权的职员，德国认为对于运送业务的全部或部分有指挥权的人，他们的行为可以代表承运人。[33]我国民法认为承运人作为法人具有意思机关、执行机关等；[34]各机关的成员虽均由自然人充当，也一般和承运人订立劳动合同，但作为承运人机关的自然人并非承运人的雇员而应代表承运人本身，其行为就是承运人的行为，其过错即承运人的实际过错。因此，笔者认为承运人的雇员应当是承运人法人机关以外的和承运人订立劳动合同的人，包括其雇佣的船长、驾驶员、其他船上工作人员以及受承运人雇佣而在岸上工作的雇员。承运人的雇员通过劳动合同而成为承运人的员工并和承运人具有人身关系上的依附关系；根据职务性质，承运人的雇员行为若事实上是在为承运人履行义务，则其应当属于使用人。

第二，独立合同人。该概念出自英美代理法，美国《代理法重述》指出独立合同人是与他人缔结合同以为他人执行某事，但他人并不对其加以控制也无控制权利的人，独立合同人可以是代理人也可以仅仅是通过合同为他人完成某一项工作。[35]本文在此指称和承运人订立合同为承运人履行全部或者部分运输合同义务的人。

海上货物运输合同关系相当复杂，承运人将其义务转由他人代为履行的情况大量存在：承运人为使船舶适航而寻找修船人；承运人向供应商购买船舶物料；在运输阶段，其可能委托实际承运人履行其全部或者部分运输义务；在装卸阶段，承运人委托港口装卸公司进行装卸。上述主体是否均可以作为独立合同人，而使得承运人为其行为负责？王泽鉴先生认为：“甲自己订购某类货物，乙转向丙订购，由丙制造或者供应时，该制造人或供应人不因此而成为出卖人之债务履行辅助人。其理由为出卖人对买受人所负之给付义务为交付其物及转移其所有权，出卖人向他人订购货物系属给付之预备行为，并非给付过程之一部分。惟设出卖人指示制造人或供应人径将买卖标的物交付于买受人时，则就该交付行为而言，制造人或供应人系属出卖人之履行辅助人。在承揽人向他人订购材料之情形，基本上亦属如此，例如乙承揽修建甲之房屋，向丙订购水泥，丙并不因此成为乙之债务履行辅助人。”[36]因此判断第三人是否是独立合同人的标准应当是该第三方当事人是否直接向合同对方当事人履行合同义务，否则债务人是为“预备给付”而和第三人订立合同，该第三人不是独立合同人。所以，并非所有和承运人订立合同的人均为独立合同人。

海上货物运输合同中，实际承运人为承运人承担全部或者部分合同义务，笔者认为实际承运人是直接向第三人履行义务。[37]因此，实际承运人无疑属于独立合同人之范畴。而修船人和物料供应人则不应被认为视为独立合同人，因为他们均没有直接向货方履行义务。

（二） 代理人

代理人的范围比较明确，一般指装港或卸港的船舶代理。代理人为代理行为时的过错导致的损失，承运人应当负责。根据代理制度的规定，对于无权代理行为，承运人不应承担责任，但是如果依据该条认为承运人不应为代理人过错负责，根本就不会有承运人为代理人承担责任的情况发生，因为承运人不会授权代理人过错地履行其义务。和这一点有关的是无单放货问题，认定无单放货的性质是侵权行为的理由之一是代理授权不可能包括过错的放货行为。笔者认为，这一观点的欠妥，因为若以代理授权不包括违约行为而否认无单放货是代理人履行其代理义务的行为，则无疑否定了被代理人为代理人负责的制度。因为现实生活中，不会有哪个被代理人会委托代理人在过错地履行合同。其次，该观点有一个前提，代理人代为履约时不会有过错。显然这一观点并不成立。代理人代为履行合同时的过错随时可能产生，但不能就因此而否认其只是在为被代理人履行合同义务，这一义务只不过是以“不履行”的方式来“履行”而已。所以，只要代理人无单放货只要不是恶意侵害货方权利，而是在取得保函的情况下尽快地履行承运人的交货义务，那么代理人无单放货的行为和其债务履行之间应认为具有内在的关联，承运人应当为其代理人的行为负责。

二 承运人为履行辅助人负责的依据

罗马法曾将以选任过失、监督过失为债务人为辅助人员、从属人员的过失承担责任的依据。[38]德国商法则明文规定承运人对其所受雇佣者及船员的过错负无过错责任。[39]我国《海商法》中没有明确规定承运人为履行辅助人负责的依据，但是第五十一条第一款第十二项规定，“非由于承运人或者承运人的受雇人代理人的过失造成的其他原因”造成货物损失或者损坏的，承运人不负赔偿责任。笔者认为，依该条规定，引起货物灭失或损坏的原因由于承运人的过错或者其受雇人、代理人的过错中的一个引起的，承运人即应当承担赔偿责任。如果履行辅助人有过错而使货物损失或者灭失的，承运人应当就此承担责任，而不论其本人过错之有无。也就是说即使承运人就雇佣人或代理人的选任、指示或监督没有过错，其也应当承担责任。因此，笔者认为《海商法》中承运人承担由于受雇人代理人的过错导致的货物损坏灭失的赔偿责任的依据应是无过错责任。

《海牙规则》第四条第二款q项规定“非由于承运人的实际过失或知情或非由承运人的雇佣人或代理人的过错而引起的原因”所导致的货物的灭失或者损坏，承运人不承担责任。该条规定和《海商法》规定几乎相同，因此，可以就承运人为履行辅助人负责的依据作同样的结论。

三 承运人为履行辅助人负责的例外

由于存在免责事由，承运人无须对于履行辅助人在管理驾驶船舶过程中的过错及由于他们在火灾中的过错承担责任。