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第一章 合同成立理论综述

 

1．1订约当事人

 

1．1．1订约当事人的概念

订约当事人是指实际订立合同的人，在合同成立后成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人或其他经济组织。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在两个以上利益不同的订约主体。

 

1．1．2明确与选择订约当事人的意义

订约当事人合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同遵循相对性原则，合同的相对性原则要求合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。了解订约的对方当事人情况市非常重要的。原因如下：（一）、防止诈骗所必须。签订合同前，双方当事人应当审查对方有无订立合同的资格是否依法成立、是否超出经营范围、是否为代理人、是谁的代理人、代理权限如何。（二）、为保证履约所必须。要审查当事人各自的资信和履约能力。资信即资金和信用；履约能力是指当事人除资信外的技术、生产能力、原材料、能源供应、产品产量、质量、工艺流程等综合情况。只有对当事人的资信和履约能力充分了解后，在此基础上签订合同，才有可靠的履约保障。（三）、为保障违约损害得到赔偿所必须。在对方违约产生损害的情况下，知道向谁去索赔。下面举一例来说明明确与选择订约当事人的重要性。

索马里政府招标买糖，在投标人中有一个是世界上最大的糖商，但他的开价不是最低的，故未被看中，索马里政府选择了开价最低的投标人。签订了两万吨糖的买卖合同。信用证开出后，骗子卖家（在新加坡注册的泰国华侨经营的皮包公司，注册资本为100新币）就用假文件到银行结了汇，事实上当时根本无货装船。后来索马里政府催德很紧，卖家有压力租了一条叫“诺·布朗”的利比里亚籍船（与结汇提单的载货船船名不一致），再新加坡装了500吨糖和另外一些乱七八糟的低价货开往索马里，并宣称原来那条船主机严重损坏，发生共同海损，现另租了“诺·布朗”来转运。索马里政府信以为真，一直傻等，等到“诺·布朗”抵达索马里，开舱一看，就急了。索马里政府以从事外国颠覆政府的经济阴谋为由，拒捕了这条船，判船长坐监。由于该船涉及面广，西方政府出面交涉。索马里政府对合同当事人的选择不慎，不仅损失了几百万美圆，而且和西方关系搞得很紧张，损失惨重。[5]

 

1．2合同成立的标准

 

1．2．1合同的概念和特征

我国民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《新合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。”由此可见，合同具有如下法律特征（一）、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织实施的一种民事法律行为；（二）、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨；（三）、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

 

1．2．2合同成立的概念

所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同本质上是一种合意，因此合同与能够证明协议存在的合同书不同。在实践中，许多人将合同等同于合同书，认为只有存在合同书才有合同关系的存在，这种理解是不妥当的。合同书和其他有关合同的证据一样，都是用来证明合同关系的存在及其内容的证据。但本身不能等同与合同关系，也不能认为只有存在合同书才有合同关系。

 

1．2．3合同成立的要件

合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。合同具备何种要件才能成立？具体说来，合同的成立必须具备如下要件：

    第一、存在双方或多方的当事人。也就是说，合同必须有双方当事人，只有一方当事人不能成立合同。

    第二、订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意（mutual assent）。换句俗话说，双方要两相情愿，合同才成立。如何来判定双方对成立合同达成共识呢？一方怎么能猜到对方和自己想到了一块儿呢？是用主观标准还是用客观标准呢？主观标准强调订约双方必须在某一时刻产生“思想上的共鸣”。关心的是订约双方打心眼里是怎么想的。这种理论比较玄乎，对于那种貌合神离的状态，即双方表面上作出了订立合同的意思表示，但是内心并不契合的情况。搬用主观论显然会伤害真诚缔约的一方。造成混乱，不利与交易。客观论认为，内心深处莫测的想法与合同的成立与否无关。判断一方的意向不是看他本人到底怎么想，而是看处在对方位置的一个理性人(reasonable person)从一方的言行中所得出的结论。就如著名的汉德法官所说：“严格来说，合同与当事人私下里的心事一点关系也没有。他是由法律强制力赋予当事人言行的一种义务。当事人的言行通常反映他的心愿。但是当事人用语意在法律所通常赋予他们的意义之外，当事人仍有法律义务，除非有共同错误等情况”下面用一个案例来说明客观论。在卢西诉赞莫案中(Lucy v.Zehmer,196Va.493,84S.E.2^nd516,Supreme Court of Virginia, 1954)，原告是卢西兄弟（维欧与杰西），被告是赞莫夫妇。原告要求被告以五万美圆的售价把被告的470英亩的佛格森农场如约卖给原告。原告称，1952年12月20日，原告到被告的餐馆，要求买佛格森农场。原告出价五万美圆，被告当即表示接受，并应原告的要求在一张餐馆帐单的背面写下“我们谨此同意将佛格森农场以五万美圆完整售与维欧，只要买方对产权满意。”的字据，夫妻共同签署后当场交给原告。原告于1953年1月2日致函被告称产权满意，价款备齐，只待交割。被告却于13日复函声称从未同意出售该农场。原告遂提起诉讼。被告声称这一交易是个玩笑，他们夫妇不过是想使原告承认拿不出那么多钱。那天晚上，他们都喝得醉醺醺的，所谓的交易，其实是两个醉汉对着吹牛皮而已。法院认为，被告夸大了自己的醉酒程度,他并没有醉到不能理解他所写字据的性质与后果的程度,因为被告还能试图在法庭上详细地描述当时的言行。其次，合同的签订是严肃的商业交易，并非儿戏。双方曾为此讨论了四十多分钟，原告不同意被告起草的第一稿，因为他只是以“我”的名义，没有包括赞莫夫人，原告要求赞莫夫人也签字。于是，被告重新起草字据，夫妇两人均签名，之后原告当场给了被告五元美金锁定这一交易。同时，被告在写合同前后，并没有向原告表明或者说明自己并不真心想卖农场。有鉴于这样的事实，不仅原告确信，而且处于原告位置的任何一个理性人都会有理由相信，这是一笔严肃的交易。因此，在本案中，不管被告是真心还是开玩笑，他们的言行已经使人合理地相信他们有意成交，农场销售合同成立。[6]

客观论是比较合理的。但是实践性差。理性人本身就是一个很难确定的概念，在不确定的基础上，来确定合同是否成立，也是非常玄妙的。在英美法系的国家，因其法官有较大的自由裁量权和陪审制度，尚可应用。但是在强调依照法律条文判案的国家，如中国，就没有多大意义。

是不是双方达成了订立合同的意向，没有标的、价款、数量、履行地点、期限、方式、违约责任、解决争议的方式，合同就能成立？答案是否定的。订立合同的目的是为了交易，一个合意如不能形成交易。则不能认为合同成立。只有一个合意能够使一个交易依其进行。才能成立一个合同。也就是说该合意须包括若干具体事项。这就是合同的主要条款。

什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定的是比较宽泛的，《新合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）、标的；（三）、数量；（四）、质量；（五）、价款或报酬；（六）、履行期限、地点和方式；（七）、违约责任；（八）、解决争议的方法。”值得注意的是，该条使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不必要为所有的合同所包括。例如，违约责任条款，根据最高人民法院的解释，“如果合同中没有规定违约金的条款，则可以按照签订合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又给对方造成损失的，可以根据实际情况酌情处理”。

我们认为，各种合同因性质不同，所具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款，合同是不能成立的为了准确认定合同的主要条款，需要要法院在实践中根据特定合同的性质而具体认定那些条款属于合同的主要条款，而不能将《新合同法》第12条所泛泛规定的合同条款作为每个合同所必须具备的主要条款，否则，将导致大量合同不能成立并生效，与合同法的宗旨相违背。[7]

根据《新合同法》合同当事人只要对合同的必备条款（标的、数量）协商一致，合同即告成立。其他条款没有协商，不影响合同的成立。《新合同法》第62规定了合同当事人在合同对质量、价款或者酬金、履行地点、履行期限以及履行费用的承担没有约定或者约定不明确时处理方法（当事人对合同内容没有约定或约定不明的依照本法地第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：一、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。二、价款或报酬不明确的，按照合同订立时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照其规定履行。三、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。四、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间。五、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。六、履行费用负担不明确的，由履行义务义务一方承担）。也就是说，以上条款没有约定或者约定不明确的情况下，合同仍然可以成立生效。第三、合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。《新合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。

（一）要约(offer)

要约是指希望与他人订立合同的意思表示，应当符合两个条件，一是内容具体明确，具体明确是指要约包括合同成立的必备条款，如上所述，一个要约包括标的和数量就认为该要约具体明确。这与《国际货物销售合同公约》的规定基本一致。（article 14.1 A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provisions for determining the quantity and the price.）二是表明经受要约人承诺即受该意思表示约束，这里应当注意的是，这种希望与他人订立合同意思并非是要约人内心真实的想法。是否为订立合同的意思表示要看处于受要约人位置的人在当时的情景下的判断。在列科维奇诉大明尼波利斯盈余商店一案中，被告于1956年4月13日在报纸上刊登了如下广告：“星期六上午九点，一件黑兔毛女用披肩，美丽飘逸，价值139.50，只买一元，先来先买。”原告于广告之后的那一个星期六，第一个赶到被告商店要求用一元买下广告中指的披肩，被被告拒绝，理由是此广告是针对妇女的，而原告是男性。原告于是提起诉讼。本案的被告实际上是想通过这样的广告引诱消费者到店里购买较贵的其他商品，并不真想贱卖披肩。但法院认为，被告的披肩广告措辞具体明确，说明了价格，而且只有一件，卖给第一位顾客，没有留下讨价还价的余地，该广告表明如一个顾客第一个赶到，商店就会将该披肩以一元的价格卖给他，也即是“表明经受要约人承诺即受该意思表示的约束”已经构成要约。至于被告所称的只有女性顾客才能接受上述要约的店规，广告中并未说明。要约人不能在要约被接受以后，随意添加要约中没有的条件。[8]

（二）、承诺。

承诺是同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出的除外。一个有效的承诺必须具备以下条件（1）、承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺之所以必须由受要约人作出，是因为受要约人是要约人选定的，要约人选定受要约人意味着要约人只想与受要约人订立合同。因此只有受要约人才有资格作出承诺；（2）、承诺必须在规定的限期内达到要约人。如超过要约规定的期限或合理期限，视为新要约；（3）、承诺的内容必须与要约的内容一致。这里的内容一致是指不对要约的内容作实质性变更。（《新合同法》与《销售公约》都规定，对于对要约作了非实质性变更的承诺，除非要约人及时表示反对，合同成立且合同的内容以作了非实质性变更的承诺为准。）有关细节待定的法律地位问题，我认为在中国法下不影响合同的成立，既然是细节，就非主要条款（第十二条规定：当事人的名称或者姓名和住址、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法为主要条款），更谈不上是标的和数量。因此，如承诺附有细节待定条款，应认定合同业已成立。另外，还有附条件的承诺，笔者认为此类承诺仍为承诺，所附之条件是合同生效之条件；（四）、承诺的方式必须符合要约的要求。根据《新合同法》第22条之规定，承诺应以通知方式作出，但受要约人采取何种通知方式，应根据要约的要求确定，在此种情况下，承诺方式成为承诺生效的特殊要件。[9]

 

1．3合同的成立的时间

什么情况下可以认定合同已经成立？《新合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效在何时呢？第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采取数据电文形式订立合同的，承诺到达时间适用本法第十六条第二款的规定（采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。）承诺的条件是不对要约作实质性变更，所谓实质性变更是指第12条规定：当事人的名称或者姓名和住址、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法为主要条款，我国的规定与《联合国国际货物销售公约》的规定基本一致。

英美法则不然。他们采取所谓的投递生效原则。凡以信件电报作出承诺时，承诺的函电一经投邮、拍发立即生效，合同即告成立。只要受要约人把载有承诺内容的信件投入邮筒或把电报交到电报局发出，承诺即于此时生效，即使此项函电在传递过程中被遗失或延误，但只要受要约人能证明他已在函电上写明了收件人的姓名地址、付足了邮资并交到了邮电局，合同仍可有效成立。这是因为，英美法认为，在双方商定合同的过程中，如果要约是通过邮电局向受要约人发出要约，他就等于默示地指定了邮电局作为他接受承诺通知代理人。所以，一旦受要约人把承诺的交到了邮电局，就如同交到要约人一样，承诺当时即发生效力，合同亦在当时成立。假如邮电局的疏忽把载有承诺内容的函电遗失了或延误了，那么，按照代理法的一般原则，要约人作为委托人（本人）亦应对其代理人（邮电局）的疏忽承担责任，与受要约人无关，故不能因此而影响合同的成立。[10]

对于英美法的这种理论，本人不敢苟同。如果要约人通过邮电局向受要约人发出要约，就等于默示地指定了邮电局作为他的接受承诺通知的代理人。我们就没有理由反对受要约人通过邮电局发出承诺，就等于默示地指定了邮电局作为他发出承诺通知的代理人的想法。那么，在同一项交易中，邮电局既作为要约人的代理人，又作为对方当事人受要约人的代理人，这是法律里所指的双方代理，是为法律所禁止的。

 

1．4合同成立的地点

合同成立的地点对合同的订立和履行并无多大关系，但是，如果在合同中约定在合同履行中若出现纠纷，由合同成立所在地人民法院处理时，合同成立地点就涉及到法院的管辖权和解决合同纠纷所适用的法律问题。由于国内法、外国法与国际法的规定往往具有差异。因此，结果就很可能不同。对双方当事人的权利义务有较大的影响。

一般说来，承诺生效的地点即为合同成立的地点。根据《新合同法》34条规定，确定合同成立地点依合同形式分别处理。一是采取数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按照其约定。二是采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；签字或盖章的地点不一致的，最后签字盖章的地点为合同成立的地点。

 

1．5合同成立的证据

当合同是否成立问题发生争议时，主张合同成立的一方当事人就负有举出证据证明合同成立的义务。如不能证明，即使事实上，合同已经成立，结果仍不会是胜诉。时间、金钱、机会和感情受到损失。证据是非常重要的。（当然，不仅在合同成立方面，而是在整个诉讼活动。）根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定，证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七种。在合同成立的证据中，以书面证据最为重要。在英美合同法中，没有书面证据，合同就会被认为不存在，得不到法院的强制执行；而其他证据，只能用来确定合同的范围和为合同解释提供可考虑的材料。

《新合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）的可以有形表现所载内容的形式。这一规定将电子合同纳入了传统的书面合同范畴之内，承认了电子合同的有效性，但关于电子合同的法律定义及其效力的认定都未能作出规定。尤其是关于电子合同的证据作用是非常成问题的。众所周知，以计算机网络为载体的电子合同，当因争议提交法庭时均为复制件，而我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条明确规定：“证据材料为复制件”“不得作为认定事实的根据”；《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条也明确规定：“收集、调取的书证应当是原件”。因此在我国现行的诉讼法下，电子合同作为书证，被采纳为证据的可能性不大。如将电子合同归入视听资料，则会是这样一种情况：即《民诉法》规定“人民法院对视听资料，应辨明真伪，并结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”在司法实践中，视听资料早已不能单独、直接地证明待证事实。不论从法律上还是司法实践上，视听资料早已归入间接证据类。但如果将电子合同归入间接证据，显然有违于《电子商务示范法》关于电子证据的“可接受性”的价值规定，也有悖于国际立法关于电子证据作为直接证据的实践。解决的办法不是用现有的法律规范电子合同，而是要完善我国的证据立法。[11]

 

1．6合同的成立、生效与有效

合同的成立、生效与有效是一个非常重要的问题。长时间以来，由于我国合同法律并未区分合同的成立和生效，因此与多学者认为合同的生效要件就是合同的成立要件。实际上，尽管合同的成立和合同的生效二者存在着密切的联系，但毕竟因为其属于不同的概念，因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。

如上所述，合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同所具有的效力开始作用与社会，即当事人已经享有实体意义上的合同权利和承担实体意义上的义务。合同的有效是指已经成立的合同具有法律强制力，可以产生法律效果即民事权利和民事义务。[12]三者的关系是合同的成立是基础，如果合同没有成立就谈不上合同的生效与有效问题。合同成立了，符合一定的条件，即合法方为有效，而生效则是在合同成立且有效的前提下，合同开始产生法律约束力，作用于社会，强调的是时间问题。

《新合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立是生效。法律、行政法规规定应当依法办理批准、登记手续的，依其规定”。由此可见，合同成立后，并不一定有效或立即发生法律效力。必须符合一定条件，才具备法律效力。如一方当事人不履行合同或者不适当、不完全履行合同，另一方当事人有权请求法院强制执行。这些条件是（一）、主体合法。即行为人具有相应的民事行为能力《新合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”（二）、意思表示真实。表意人地表意行为应当真实地反映其内心的效果意思。如果当事人是在被胁迫、受欺诈以及重大误解的法律规定的情况下作出与真实意思不符的意思表示，那么，根据法律的规定，可以由人民法院或仲裁机关依法撤销该行为，并根据具体情况追究有过错一方或双方当事人的责任。（三）、内容合法。合同的内容不得违反法律和社会公共利益。（四）、形式合法。合同的形式包括口头形式、书面形式、推定形式、默示形式。在法律没有规定且订约双方又无约定的情况下，双方当事人可以采用任何方式。反之，则应采取法律规定或双方约定的特定形式。（五）、程序合法。有些合同根据法律的规定或当事人的约定，需要经过登记、批准、公证或鉴证程序方为有效。对于合同有效要件的认识，各国都是大同小异的，英美法中比较特殊的就是对价。（In summary, to be valid, a contract must embody: (1) an agreement, (2)supported by consideration (3)made by parties having the capacity,(4)based on these parties’ genuine assent, (5)grounded in a legal undertaking, and (6)expressed in proper form, if applicable.）[13]

这里我重点谈一下书面形式的法律地位——它是合同成立的要件呢？还是合同的有效要件。从《新合同法》的有关规定来看，似乎将书面形式作为合同的成立要件。其第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”33条规定：“当事人采取信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以上四条都谈了书面形式与合同成立的关系。但究其实质，其实强调合同的成立必须双方的合意。第32条实际上是采取合同书形式是双方的合意，一合同是如果没有当事人的签字或者盖章，能否具有法律效力？如有，是不是意味着任何人拿来任何当事人没有签字或者盖章的合同，要求当事人承当合同中规定的义务。第33条关于确认书实际上是当事人所附的一个条件对这个条件达成合意，合同方生效。第36、37条是双方当事人对于原来采用书面形式的合意用自己的行为加以合意放弃。甚至双方合意可以违反法律、行政法规的关于书面形式的规定。所以，不能凭以上的规定断定书面形式是合同的成立要件。只能说明合同的成立当事人的合意是确认标准。

合同的形式既然不是合同成立的要件，那他是什么？笔者认为，合同形式是合同有效的要件。原因一是合同法比较发达的国家，合同原则上都是不要式的，特定的形式是法院强制执行的前提之一；原因二为立法要求某些合同要具备特定的形式，如书面形式，这是因为这些合同比较重大复杂。出于证据的考虑而非从合同的成立角度出发，才要求采用特定形式。

　

第三章 海上货物运输合同的成立

 

1．1海上货物运输合同概述

 

3．1．1海上货物运输合同的定义

《海商法》第41条规定：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”在这个法律关系中，主体为承运人与托运人；客体为运输货物的行为；内容为承运人将货物从装运港运至目的港、托运人支付运费。

 

3．1．2海上货物运输合同的特征

除了具有一般合同的特征外，海上货物运输合同还有如下特征：（一）合同当事人的权利、义务、责任和豁免，主要通过一国法律或国际公约予以规定，强制适用，双方当事人“意思自治”的余地有限。（二）、海上货物运输合同的收货方大多是合同的第三方。三、海上货物运输合同的种类。

 

3．1．3海上货物运输合同的种类

海上货物运输合同主要包括以下各类：（一）、国际海上货物运输合同与水路运输合同；（二）、班轮运输合同与航次租船合同。（三）、包运合同。（四）、多式联运合同。海上货物运输合同在法律适用方面，首先是《海商法》，《海商法》没有规定的，适用《新合同法》的规定，但是由于海上货物运输合同的涉外性强，当事人有权选择适用的法律，如果当事人已经进行了选择，则优先适用其选择的法律。

 

3．2班轮运输合同的成立

 

3．2．1班轮(Liner)运输合同的概述

班轮运输合同是指承运人将承揽的件杂货经海路由一港运至另一港，而由托运人或收货人支付运费的合同。班轮运输的承托业务程序一般是这样的：班轮公司为了使货主了解班轮航线，以便托运，会事先制定自己所经营的航线下期的船期表，载明公司的名称、联系方法、船名、航次、挂靠港及挂、离港时间等，分送原有客户，同时刊登在报刊杂志上。货主或其代理人根据贸易合同的要求，选择适当的航线和船公司托运货物，即订舱。订舱是通过填写托运单，又称订舱单来完成的。托运单内容包括托运人名称、收货人名称、目的港、货名、重量、件数、尺码、包装、标志及号码、装船期限、信用证有效期、能否分批装运、对运输的要求及对提单签发的要求。船公司或其代理人考虑船、货双方情况后，如接受托运，则将确定的载运船舶的船名及编号填入托运单并签章，然后将装货联单交给托运人填写。承运人按照事先公布的船期表，接受沿线靠港货主的货物托运申请，依靠港顺序完成货物运输。托运人填妥联单后交船方，船方经审核与托运单的内容一致无误后，签章确认。然后托运人持经签章的装货联单向海关报关出口，海关审核盖上放行章后，托运人便可以据此要求承运人将货物装船，船上大副核对货物后签署收货单（装货单中的一联）并交理货人转交托运人。托运人持收货单，又称大副收据至船公司或其代理人处付清运费（预付运费的情况）换取经船公司或其代理人签署的已装船提单。[15]

 

3．2．2班轮运输合同的订约当事人

    班轮运输合同的订约当事人是承运人(carrier)和托运人(shipper)以及他们的代理人(agent)。

    （一）承运人。我国《海商法》第42条规定：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。”也就是说，与托运人订立运输合同是承运人的根本特征，其他因素，如是否拥有船舶是船舶所有人，是否实际进行货物运输任务，是否签发提单都是无足轻重的。实践中，常常根据谁签发提单或提单上的记载判断谁是承运人，但提单是根据运输合同的规定签发的，从时间顺序上看，运输合同成立在先，提单签发在后，运输合同成立时，谁是承运人就已经确定了，其后谁实际签发了提单不能影响已经确定的承运人的地位。而提单上的记载也只是识别承运人的一个线索而不是唯一标准，如果提单上的记载和实际情况不符，即提单上记载的“承运人”并不是实际和托运人签定运输合同的人，则应以实际情况为准，但签发提单或提单上记名的人可能基于无权代理、不可翻供、欺诈等法律原理对提单持有人负提单上的责任。[16]

    （二）托运人。班轮合同的另一方当事人是托运人。实践中，“托运人”这一概念一直是在不同意义上使用的，订立运输合同、交付货物、或承担了货物运输中其他某些义务的人都可能被称为托运人。这种用法不是很严谨，但实践中甚至一些国家的立法中都没有严格界定。如在英国，常常使用“SHIPPER”来表示发运货物的人，而用“CONSIGNOR”来表示与承运人订立运输合同的人。单这种区分并不严格，交叉使用的情况也很常见。这不免引起实践中的混乱局面。为了解决这个问题，汉堡规则特别设置了“托运人  ”的定义。汉堡规则第一条规定“托运人，是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输合同所载货物实际提交承运人的任何人。”根据这个定义，判断谁是托运人有两条标准：即订立运输合同和交付货物。汉堡规则在两个条件之间用了“或”的字样，因此很明确只要满足条件之一，就可判定是托运人。

我国《海商法》采用了汉堡规则的定义，但在两个条件之间没有任何连接词。如认为必须满足两个条件，才是托运人的话，就会出现一个合同中没有托运人的情况。所以，应当认为只要满足其中一个条件即可。但是如果订立运输合同与交付货物由不同方做出，这两方是否都是托运人，两者的关系如何？便是一个问题了。

首先，两者都应是托运人，这一点毋庸置疑。但两个承运人的关系就值得深思了。是两者都对运输合同下的权利义务负责，且承担的是连带责任。还是双方只负责与自己行为有关部分的运输合同下的义务；亦或是参照对实际承运人的规范方法，规定与承运人订立运输合同的“合同托运人”对运输合同负全责，而将货物实际交给承运人的“实际托运人”只对与货物交付有关的事项负责，除非合同中明确规定且注明“实际托运人”的名称，“合同托运人”对“实际托运人”的行为也要负责。[17]

笔者认为：在现有法律没有改变的情况下，第一种解决方案是可行的。原因如下：第一，既然法律规定两者都是托运人，法律规定的托运人的权利义务，两者都应享有与承担，无论是与承运人订立了运输合同还是实际交付了货物，都是托运人。第二、区分两种托运人会给承运人、提单持有人或其他相关人员增加不合理的义务。两种托运人又会以自己没有过错进行抗辩，使受损方的合法权益得不到保障。增加纠纷的产生。第三、两种托运人的关系已有法律规定。在一个运输合同中，订立运输合同的人与实际交付货物的人不可能毫无关系。很可能一方是货主，另一方是货代，无船承运人，买卖合同的买方，他们之间是代理关系或是运输合同关系或买卖合同关系。这些关系在民法，合同法、海商法中都有规定，并非无法可依。

以上观点只是在现有法律没有改变情况下的权宜之计。最好的方法是修改《海商法》关于托运人的定义。原因如下：第一、现有的托运人的定义本身就是妥协的结果。再起草汉堡规则的时候，对如何定义托运人，就引起了很大的争议，最后的妥协的结果就是现在的定义，而我国《海商法》援引了这个定义，却又在逻辑上模糊化，使人更加摸不着头脑。实践中更加混乱。这样的规定与法的宗旨相违背。第二、减少不必要的纠纷。既然法律对于订立运输合同的托运人和实际交付货物的人之间的权利义务已有规定，就不必去区分合同托运人和实际托运人，并对他们之间的关系加以研究。

那么，如何修改呢？笔者建议托运人的定义应该是本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人。

    （三）货代。顾名思义，应该是货主的代理人。但在实际业务中，他的地位比较复杂，他可能在代理货主的同时，也接受承运人的委托处理一定的事物成为承运人的代理人，即成为“中介人”；还可能充当承运人的角色，成为所谓“无船承运人”中的一员。货代作为代理人、中介人或承运人的权利义务是完全不同的。作为代理人，他仅为货物运输进行辅助性安排，并从托运人处收取数额很小的服务费。他和托运人之间的关系是委托代理关系，受代理法的调整。而作为承运人，他承担的是整个货物运输任务要对货物的安全运到负全责，并按照自己的运价成本向托运人收取运费。他和托运人之间的关系是正常的运输合同关系，受海上货物运输法的调整。由于货代一般没有自己的船舶，在作为承运人与托运人签订了运输合同后，还必须和有船的海运承运人签订运输合同。这时，货代对于托运人来讲是承运人，而对于海运承运人而言是托运人。他所得到报酬是向托运人收取的运费与向海运承运人支出运费之间的差价。

因此，确定货代的真实身份，明确货代与托运人、承运人的关系，对于确定货代的权利义务非常重要。如何来确定？这就要根据货代与货主之间的交易的全部情况加以判断。包括货代与货主签订的合同的内容、双方往来的函件、以往交易的情况、货代签发提单的性质、费用的计算和支付方式、托运人是否知道存在将实际运输货物的承运人等。[18]

但虽然有办法来确认货代的真实身份。由于货代身份的不确定，会产生大量的纠纷，对善意的订约人造成损害。我们可以考虑这样的解决办法：货代的名称只能用于作为货主代理人与承运人订立合同。而作为承运人的货代，从立法上规定，不得在其名称中使用货代字样，而使用其他能表示其为承运人业务的字样。同时规定一家公司不得同时从事这两种业务。

（四）船代。除货代外，另一种常见的代理人是船代，即船舶代理人。根据有关规定，船舶代理的业务范围包括：（1）联系船舶进出港口、靠泊和装卸；（2）办理船舶、货物、集装箱报关；（3）办理货物、集装箱托运、转运和多式联运；（4）受船东或船长的委托，代签提单、运输合同；代签船舶速遣、滞期协议；（5）办理国际水上旅客运输；（6）组织货载、为货主洽定舱位；（7）联系海上救助、洽办海事海商处理；（8）代收代付款项，代办结算；（9）办理其他船舶代理、服务事项。在海上货物运输合同订立的过程中，，他们常常以自己的名义处理事务。在这种情况下，适用《新合同法》403条的规定。（受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人由于第三人的原因对委托人不履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人由于委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人）在英美法中，这种代理叫“隐名代理”，在这种情况下，代理人应对合同负责，因为他在签订合同时，实际上把自己置于委托人的位置。[19]

 

3．2．2．2正确选择订约当事人

如上文所述，明确对方订约人是谁是非常重要的。因此，在班轮运输合同订立的过程中，订约当事人一定要对对方当事人作必要的了解。首先要了解对方是否是真正的交易人，以防止自己与皮包公司订立了合约。避免受到欺诈。在今天的亚洲（特别涉及中国）航运市场中充斥皮包公司。大公司会去成立皮包公司去局限损失，减少风险。成立单船公司出了大事则负有限责任。即使是一船公司，今天也有不少船东出租是用二船东去隔一隔，货方怕货源不稳派的船去了装港没有货装，也可以用皮包公司租船。这一来将来出事，自己也能进能退。和皮包公司订立合约风险极大，如幸运的话，合同可以履行，一般情况下，履约会出现这样或那样的问题，更有甚者，根本就是诈骗。诚实的交易人就会损失惨重，甚至破产。第二、与信誉好的人订立合同。订约时要对对方的资信情况进行调查。第三、注意代理情况。正常情况下，订立合约时，如是代理人，就应当表明自己的代理身份、本人是谁。如未表明，应将代理人作为订约当事人。而订约双方都应调查对方的真实身份，明确表明是代理人身份的人是否与他所表明的本人有真实的代理关系以及代理范围。在订约时书面合同一定要表明订约人是本人还是代理人代理谁。否则，以订舱单、提单上的记载作为确定订约人的初步证据。除非订约人能举出相反的证据。

 

3．2．3班轮运输合同的成立标准

与其他合同一样，是双方当事人的合意。其订立的过程是船货双方协商的过程，一般要经过要约和承诺两个阶段。班轮运输合同中，班轮公司为揽货，就自己所经营的班轮航线和船舶离抵港时间，作广告宣传。货物托运人或他的代理人向班轮公司（承运人）或其代理机构、营业所申请货物运输时，通常填写定舱单，载明货物的品类、数量、装船期限、卸装港等内容。承运人根据托运单的内容，并结合船舶的航线、停靠港、船舶和舱位等情况，决定是否接受托运。

在班轮运输合同的订立过程中，争议最大的就是船期表的性质问题。一种观点认为船期表为要约，因为船期表符合要约的两个特征，船期表的内容虽然简单，但由于运价本承运人的习惯做法、其他交易条件（提单内容）不管托运人事先知道与否，都是存在的且不可改变。因此船期表的内容是具体明确的，同时由于班轮公司是公共承运人，基于公共承运人的特点，船期表表明承运人（要约人）受船期表的约束。（Though it is difficult to definite precisely the term common carrier, we may nevertheless say that he is a person, or an association of persons, following the public vocation of a carrier, and in the course of his business holding himself out to take goods of everybody, provided he has room in his conveyance, at a standard, or at least at a reasonable rate. The private carrier on the other hand, reserves the right to carry or not as he chooses and to make a different bargain every time, e.g. furniture remover. The common carrier under a duty to accept goods tendered to him. If he unlawfully refuses goods he commits a criminal offence and, at the same time, is liable in damages to the goods’ owner. The principal test is always this: Did the carrier generally reserves to himself the right of rejecting goods irrespective of his conveyance being full or empty, or was he in the habit of accepting the goods whenever there was space available? In the first case he is a private, in the second a common carrier.）[20]另一种观点是船期表是要约邀请。理由是船期表不符合要约的定义与要件。首先，船期表内容不具体确定，因为它在公布时，无法确定与某托运人的运输合同的装港和卸港，无法确定具体的托运人、收货人、货品、数量和运费等构成运输合同的必备条款；其次，船期表并未表明经受要约人承诺，船公司（要约人）即受船期表的约束，因为件杂货班轮运输中，由于不同的货物对运输和保管有不同要求，某一具体船舶不一定接受每一票托运的货物，也就是说船公司有权拒绝承运或者改装其他船舶，或者要求增加运费。在集装箱运输中，由于箱位的限制，或危险货等因素，船公司也不一定总是接受托运单上要求的船期，而提出装下一班次。可见船公司并不绝对受船期表的约束，船公司有拒绝和讨价还价的权利；很多船期表末尾都附有保留词句。[21]

笔者认为，附有不受船期表约束的词句的船期表为要约邀请，未附有的为要约。如船期表附有了不受船期表约束的词句，该船期表就不符合了要约的要件之一“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。成为要约邀请。对于为附有船公司不受船期表约束词句的船期表则符合要约的定义和要件。

《新合同法》第44条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”首先，船期表的内容是具体明确的，内容具体明确理论上可以解释为必须具备使合同成立的主要条件，至少应该包括合同的标的、数量和价格。班轮运输合同的标的是运输行为，在船期表中的船公司、日期、启运港、挂靠港表明了合同的标的以及质量、履行期限，其中航次具体了他的运载量，也就是数量，至于价格，船公司已经事先单方面制定了运价本，对于不同的货物适用不同的费率，运费是具体确定的。有的学者以发布船期表时，船公司无法确定货物情况、货主情况及装卸港等来否定船期表的具体确定性，是不能成立的。第一，货物不是合同成立的必备条款，在运输合同中，货物不是标的，且符合船舶性质的货物都可托运。第二、合同法规定要约既可以向特定人发出，也可向不特定人发出。船期表既可以发送给特定的货主，也可以在报刊杂志上向不特定货主发出。因此，货主不具体不能改变船期表的要约性质。第三、收货人是货主买卖合同的对方当事人，在船公司发出的要约中是不可能将收货人具体化的，他不是运输合同的当事人，运输合同的当事人是承运人与托运人。因此，收货人不是运输合同的必备条款。不影响船期表的要约性质。

其次，船期表表明经受要约人承诺，船公司即受船期表的约束。上文笔者已经提到了，要约人订立合同的意思表示并非是要约人内心真实的动机与想法。而是处于受要约人位置的人结合具体情况对该意思表示加以确认。对于运价本、承运人的广告及承运人的各种习惯做法、提单条款等内容都是托运人不能改变的，他只能表示同意或不同意。根据《新合同法》规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求，即承运人必须和任何提出通常合理要求的旅客、托运人订立合同。因此在货主看来，如他提出的运输要求是通常合理的，船公司就会和他订立合同，船公司有订立合同的意思。

再次，有的学者认为很多船期表末尾都附有保留性词句，这种说法似乎与事实不符。在《航运交易公报》2001年第45期上刊登了24个公司的船期表，有19个未有任何声明与备注，占总数的79%，其余5个附有声明与备注，如中外运上海（集团）有限公司物流分公司的“周边港口如货量较大也可加挂，港澳、新马航线承接通过香港、新加坡中转至世界各地货”、上海长江轮船公司的“本船期表可能会由于天气等不可抗力的影响有所变动，确切班期船名请查询我公司及船代为准”、山东省烟台国际海运公司的“班期如有临时变动，我公司将另行通知”、上海仁川国际轮渡有限公司的“团体旅游享受优惠，价格面议”、中外运集装箱有限公司的“以上船期表仅供参考，如有变化以船期变更通知为准。”这些声明与备注中，只有两个是表明船公司不受船期表的约束。综上所述，未附有表明船公司不受船期表约束的船期表是要约。

可见，班轮运输合同一般通过订舱的形式订立。船公司公开发布的船期表是要约。而托运单则是承诺，它是运输合同必备的另一半。他未对船期表做改变，而是提供货物的具体情况。是对合同的具体化。除非由于不可抗力、托运人的过错、承运人的能力所不及，承运人都必须与填写订舱单的托运人订立合同。有些学者认为，如果将货主的订舱行为看成是承诺的话，如果货主有超过运量的货物托运，船公司不能满足其要求，就应承担违约之责，这对于船公司来讲，似乎不太公平合理。的确不公平合理。（法的价值之一就是公平，如果立法或司法实践不公平合理的话，该立法或者司法实践就非真正的立法与司法实践。）笔者认为，船公司不必承担违约责任。因为我们知道，承担违约责任的前提是有效成立的合同的存在，合同的成立并不意味着合同的生效与有效，有效的合同才具有约束双方当事人的法律效力。货主的订舱行为确实是承诺，合同也确实成立，但并未生效。为什么呢？我们知道船期表是船公司向社会公众公开发布的，而且他有义务与任何一个提出通常合理要求的货主订立合同。对于到底有多少货主来托运货物，是谁与托运的数量是多少，船公司都不可能知道，也不能控制货主的行为，因此，应当认为，以船公司的运量为限是班轮运输合同生效的要件之一，如不符合这个条件，则班轮运输合同成立但未生效。

 

3．2．4班轮运输合同的成立的时间

根据合同法的一般原则，承诺到达要约人时生效，承诺生效时，合同成立。笔者认为订舱单是承诺，那么，订舱单到达承运人（要约人）时合同成立。订舱单到达承运人的最好的证明就是承运人或其代理人在订舱单上的签名或盖章。如果没有签名或盖章，能用其他证据证明订舱单到达承运人的时间也可以，但这是非常困难的。正是因为如此，使很多人认为船期表不是要约，而订舱单才是，因为订舱单经过船公司及其代理人的同意也即签名或盖章，班轮运输合同方成立。这种看法很正常，但是是错误的。

 

3．2．5班轮运输合同的成立的地点

适用合同法的规定，可以是承运人的住所地，也可以是托运人的住所地，还可以是双方代理人的住所地

 

3．2．6班轮运输合同成立的证据

 

3．2．6．1提单(Bill of Lading)

提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。这个概念出自《1978年联合国海上运输公约》（汉堡规则）我国海商法采用了这个定义。提单源于早期的航海贸易，到了17世纪，发展成现代意义上的提单。提单由船公司单方面制定各国船公司都制定了自己的提单格式，但内容基本相同。提单有正反两面，正面记载的事项一般包括船名(Name of vessel)、承运人(Carrier)、托运人(Shipper)、收货人(Consignee)、通知人(Notify party)、装卸港(Port of loading and discharging)、货物的情况(Goods)、提单的签发(Issuing of B/L)和货物的外表状态(Appearance of cargo)。背面条款记载当事人之间的权利和义务，一般包括管辖权条款(Jurisdiction)、首要条款(Paramount clause)、责任期间条款(Period of responsibility)、费用条款(Freight and other charge)、装卸货与交货条款(Loading, discharging and delivery)、留置权条款(Lien)、货物灭失或损害的通知时效(Notice of loss or damage, time bar)、赔偿金额条款(Amount of compensation)、危险货条款(Dangerous cargo)、甲板货和活动物条款(Deck cargo, live animal)、集装箱条款(Cargo in containers)、冷藏货条款(Refrigerated goods)、选港条款(Optional cargo)、转运、换船联运与转船条款(Forwarding, substitute of vessel through cargo and transhipment)、共同海损条款(General average)、新杰森条款(New Jason clause)、双方有责任碰撞条款(Both to blame clause)、地区条款(Local clause)。[22]《海商法》第72条第1款规定：“货物由承运人接受或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”提单的签发是承运人在履行合同义务，义务的履行当然是在合同成立之后它能证明班轮运输合同已经成立，当然也能证明班轮运输合同的内容，正如TETLEY所说：“提单是一种单方面的文件并且只不过是合同的极好的证明而已。”

 

3．2．6．2电子提单(electronic B/L)

随着科学技术的发展，使整个运输过程处于高效有序的系统工程中，但是提单的流转速度却没有相应提高。船舶先于提单到达卸货港的情况明显增加，无单放货屡有发生，伪造提单，以提单为对象的海运欺诈趋于严重。而比较安全的海运单因其不可转让性防碍了正常的贸易，人们把目光放在了安全快捷的电子提单上。但是，各国对电子提单规定得很少，电子提单面临着技术上和法律上的难题，关于电子提单的问题，迄今最能被人们接受的是国际海事委员会提出的《国际海事委员会电子提单规则》，这套规则并不强制适用，只供当事人自愿采用，但是一旦采用，就得承认电子提单是书面形式的文件。

 

3．2．6．3海运单(Waybill)

海运单是证明国际海上货物运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证将货物交给指定收货人的一种不可流通的单证。[23]海运单是为了避免提单比货物晚到港口引起的各种麻烦而产生的。它不可转让，在提货时不须提交。虽然现在海运单的很多法律尚未明确，但它作为班轮运输合同成立的证明却是毫无异议的。

 

3．2．6．4订舱单(booking note)

订舱单是托运人在租船时根据船期表填写的单据。笔者在上文已经提过，托运人的订舱行为是承诺，订舱单可以证明班轮运输合同已经成立。但这里应当注意的是，订舱单需有承运人或其代理人的签名或盖章或是有其他证据证明订舱单已经到达承运人，这样的订舱单才能作为班轮运输合同成立的证据。

 

3．3航次租船合同的成立

 

3．3．1航次租船合同概述

航次租船合同(voyage charter party)是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。主要用于不定期船运输。船舶出租人和承租人仅为某一特定航次使用船舶签订协议。承租人只要求出租人将货物运至目的港，并不希望占有和控制船舶。航次合同可分为单航次租船合同、往复航次租船合同和连续单航次租船合同。

航次租船合同的订立与班轮不同。第一、航次租船合同每次针对大宗货，会是很不同的货物，走的航线也不一样，不可能象稳定的班轮营运去预先订立一份再也不改变的提单条款。所以，即使有不少配套的标准合约可使用，仍免不了有意识的或无意识的双方在谈判中要去修改与增加条款。第二、航次租船合同的订立每次都涉及谈判。班轮运输合约并不涉及提单条款的谈判，只是很快很简单的一份订舱单。航次租船合同的谈判非常重要，因为每一条款都可能代表了极大的经济利益。第三、班轮提单条款是船东独行独断地去拟订的，一面倒偏向保护船东。而航次运输合同恰好相反，特别是近二三十年来是租船人市场，有时甚至感觉租船人在独断独行。双方谈判多以租船人的蓝本为基础。第四、法律的干预程度不同。在班轮运输合同中，货方没有与船东平起平坐的业务与法律知识及谈判力量。即使有，船东也不会迫于压力而改变提单条款。因为班轮的一个航次会面对上千个不同的货方，都要经过谈判来达成运输合约并不现实。提单条款作为运输合约条款则没有谈判余地了。提单条款由船东单方制定，有利于船东，因此，法律对班轮运输合同干预较多，以保护货主的利益。航次租船合同则不同。订约双方势均力敌，法律没有需要去插手，合同自治原则在航次租船合同中充分体现。第五、前者的合同形式为租船合同，而后者不订立租船合同而是以班轮提单作为口头或书面订立运输合同的证据。第六、两者适用的法律不同，对班轮运输合同一般制定有强制性的法律规范，而租船合同一般没有专门法律规定而适用一般合同法调整[24]

 

3．3．2航次租船合同的订约当事人

航次租船合同的订约当事人称作出租人与承租人。我国法律将航次租船规定为海上货物运输合同的一种。《海商法》第94条规定：“本法第四十七条和第四十九条的规定适用于航次租船合同的出租人。本章其他有关合同当事人之间的权利义务规定，仅在航次租船合同没约定或者没有不同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。”由于第四章前几节的规定都是针对托运人、承运人和收货人的，因此，航次租船合同下的出租人与承租人应理解为承运人与托运人。

在当今航次租船市场，订约双方采用最多的标准合同为金康。金康的第一部分的第三栏是用来填上“船东与他的地址”而第四栏是“租船人与他的地址”在此标准合同的第三栏填写的应当是航次租船合同的出租人。第四栏表明的人应是承租人。

 

3．3．3航次租船合同成立的标准

根据合同法的一般原则，当事人对合同的主要条款协商一致，合同即告成立。什么是航次租船合同的主要条款呢？我国《海商法》第93条规定：“航次租船合同的主要内容包括出租人和承租人的名称、船名、船级、载货重量、容积、货名、装货港和目的港、受载期限、装卸期限、运费、滞期费、速遣费以及其他有关事项。”航次租船合同实务中大量使用各种标准合同格式，以适应不同航次和不同货物的运输。如用于谷物运输的北美谷物租船合同，用于木材运输的波罗地海木材租船合同，用于油类运输的油轮航次租船合同等。目前国际上最常用的航次租船合同的标准格式是波罗的海航运公会制定的统一杂货租船合同，简称金康合同。根据合同自由原则，双方当事人可以自由决定使用那一种标准合同格式，或者在某一标准合同格式的基础上进行改动，或完全自主磋商决定自己的合同条件。而标准合同，我们应认定其为合同书面形式中的合同书形式。根据我国《海商法》第32条规定：“采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章是成立。”而我国《合同法》第四43条规定：“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。”在租船实践中，一般是双方当事人就合同条款进行逐条谈判达货物运输合同成基本一致后，会以一个定租信或电报将其确定下来。最后再将合同所有条款打印在双方签字的租船合同上。这种FIXTURE已经包含了合同的全部内容，因认为就是合同，而随后签字认可的正式租船合同文本事实合同的证明。如果合同当事人未签字或者盖章，一方履行了合同的主要义务，对方也接受的。则租船合同成立。这是遵循禁止翻供原则。并利于交易的稳定和保护信赖合约行事之人。如果对方不接受，则租船合同为成立。

 

3．3．4航次租船合同成立的时间

根据合同法的一般原则，航次租船合同成立的时间为承诺生效的时间。这个承诺可以由出租人作出，也可以由承租人作出。

 

3．3．5航次租船合同成立的地点

适用《新合同法》的规定。

 

3．3．6航次租船合同的证据

（一）、合同书。合同书是正式的书面合同，由双方当事人签字或盖章的合同书在证明合同成立及合同内容方面具有最高的证据效力。（二）、有关合同订立的电报、电传、电子邮件和信函等。

 

3．4水路货物运输合同的成立

 

3．4．1水路货物运输合同概述

水路货物运输合同(the contract of carriage of goods by water)，是指国内沿海港口、沿海与内河港口及内河港口之间承运人收取运费，将托运人托运的货物由一港运至另一港的合同。目前，水路货物运输合同主要适用《中华人民共和国合同法》、1986年国务院批准交通部发布的《水路货物运输合同实施细则》、以及1995年 9月1日起实施的《水路货物运输规则》和《水路货物运输管理规则》。在法律的适用上，首先是《新合同法》其后是《水路货运规则》和《水路货物运输合同实施细则》因为《新合同法》后于《水规》和《实施细则》颁布，根据后法优于先法原则。在订立水路货物运输合同时，应首先适用《合同法》；同时《合同法》是法律而《水规》和《实施细则》是行政法规，我国宪法规定，行政法规与宪法法律相抵触的无效。在《合同法》没有规定的情况下，适用《水规》和《实施细则》。虽然，《新合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依其规定。”但是如上所述，《水规》和《实施细则》是行政法规，因此这一条并不适用。在《新合同法》没有规定的情况下，适用《水规》和《实施细则》。

 

3．4．2水路货物运输合同的订约当事人

水路货物运输合同的订约当事人是托运人与承运人。但是对于承运人，我国《海商法》第4条作了限制：“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。但是法律、行政法规另有规定的除外。”意味着水路货物运输合同的承运人原则上应为“悬挂中华人民共和国国旗的船舶”。

 

3．4．3水路货物运输合同的成立标准

如上所述，合同成立的标准是“当事人对合同主要条款协商一致。”根据《水规》，水路货物运输合同，除短途驳运，摆渡零星货物，双方当事人可以即时结清者外，应当采用书面形式。其基本形式有月度运输合同与货物运单。其第6条规定：“按月度和月度以上签订的货物运输合同，应具备下列基本内容：一，货物名称；二、托运人和收货人名称；三、起运港（地）（简称起运港，下同）和到达港（地）（简称到达港，下同），水水联运应载明换装港（地）（简称换装港，下同）；四、货物重量，按体积计费的货物应载明体积；五、违约责任；六、特约事项。”第7条规定：“货物运单应具备下列基本内容：一、货物名称，二、重量、件数、体积（长、宽、高）；三、包装；四、运输标志；五、起运港和到达港，水水联运货物因载明换装港；六、托运人、收货人名称及详细地址；七、运费、港口费和有关的其他费用及结算方式八、承运日期；九、运到期限（规定期限或商定期限）；十、货物价值；十一、双方商定的其他事项。”

就月度运输合同来讲，违约责任如未规定，不影响合同的成立。因为法律已有相关规定。特约事项也不会影响合同的成立，他不是必备条款。必备条款应为货物情况、当事人情况费用及起运港和到达港。就货物运单来讲，第十一项并非必备条款，第四项，运输标志应为买卖合同双方（托运人和收货人）之间商定的内容。第八项“承运日期”由承运人根据情况在货运单上加盖承运日期戳加以确认。不涉及协商。

 

3．4．4水路货物运输合同成立的时间

    《水规》第8条规定“承、托双方对货物运输合同的内容，经协商一致，相互签认后合同即告成立。如以月度托运计划表代替运输合同的，又双方在月度托运计划表上签认（承运人盖运输合同专用章）后，合同即告成立。水路货物运输合同、月度托运计划表、货物托运单都可认为是合同书形式。这是行政法规规定订立合同应采用书面形式。但《新合同法》规定，法律行政法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式而为采用书面形式，当事人一方履行了合同的主要义务，对方也接受的则合同有效成立。第35条规定：“采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同成立，从现行的法律来到看，水路货物运输合同的成立时间为双方签字或盖章时。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在对方当事人接受时，合同成立。当然以书面形式、以行动都可接受。但要注意。如不接受，但出于迫不得已，或为双方利益，不得不应其要求为某些行为时，因定要注意抗辩。在抗辩下为某些行为。避免法院基于不可翻供原则判定合同有效成立。

但如上所述，笔者认为采用书面形式和签字盖章不是合同成立的要件而是合同的有效要件。《水规》的规定是矛盾的。如以货物运单作为货物运输合同的，经承托双方商定货物的集中时间、地点，进行验收、交接，并由承运人在托运人提出的货物运单上加盖承运日期戳后，合同即告成立。”但如果事先未订立合同，双方没有合同关系，就为运输作准备。（承托双方商定货物的集中时间、地点，进行交接、验收）如果做好准备以后，承运人不在托运人的提出的货物运单上加盖承运日期戳，根据《水规》合同就未成立。合同不能约束双方当事人。这对于善意的托运人讲是不公平的，因为他信赖承运人并为履行合同作准备。时间耽误了，有可能为此违反了其他合同，承担违约责任（很可能是一笔很大的赔偿金。）而他又不能以承运人的过错加以抗辩。如向承运人追偿，承运人却可以以合同未成立为由，拒绝承担违约责任。况且，托运单的基本内容中，并未有“货物集中的时间、地点、验收交接”的规定。实际上这些内容属于细节待定内容，只要承托双方对货物情况、当事人、起运港和到达港费用协商一致，合同即告成立。承运人在托运人提交的货物运单上加盖承运日期戳的行为应为合同生效的条件。

 

3．4．5水路货物运输合同成立的地点

依《新合同法》之规定

 

3．4．6水路货物运输合同成立的证据

（一）    合同书。（二）、月度托运计划表。（三）、货物运单。（四）、履行行为。

（二）     

3．5包运合同的成立

包运合同(Contract Of Affreightment)，又称数量合同。是承运人在规定的时间内，分批将一定数量的货物运至约定港口，而由托运人支付运费的合同。该合同主要用于大批量散货运输。具有单航次租船合同的特点。有关包运合同的订立参照航次租船合同。

但是，包运合同在成立方面也有自己的特点。一是关于合同的主要条款，由于包运合同的长期性，合同必然有高度的灵活性，因此合同的主要条款的具体明确的要求不高。但是运量、运输时段以及运输航次数目应为包运合同的必备条款。二是关于“协议待定”(agreement to agree)的效力问题，在英国法下，这类字眼通常是不具备强制效力的。在合同的成立方面，不能认定合同已成立，只能说达成了订立运输合同的意向。[25]

 

3．6多式联运合同的成立

多式联运合同(multimodal transport contract)是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地，并收取全程运费的合同。《海商法》调整的多式联运合同的联运与传统的转运不同，一是转运前后的不同行程由不同方负责，而多式联运各段都由同一方负责；二是转运前后一般采用同一种运输方式，而多式联运的主要特征就是同一运输中采用不同的运输方式；三是多式联运中多采用集装箱这种新型装载工具。调整多式联运合同的主要规范有《新合同法》、《海商法》、《联合国多式联运公约》但《联合国多式联运公约》迄今尚未生效。因此对于多式联运合同首先适用《海商法》，《海商法》没有规定的，适用《新合同法》，《海商法》、对于多式联运合同的订立并无规定，因此适用《新合同法》。多式联运合同成立可以参照班轮运输合同和航次租船合同。

　

第二章 海商合同概述

 

1．1海商合同的概念和特征

 

2．1．1海商合同的概念

海商合同是指由海商法调整的、与海上运输和船舶有关的、当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。具体包括海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海难救助合同、船舶抵押合同以及海上保险合同。

 

2．1．2海商合同的特征

海商合同与其他合同相比有如下特点：第一，涉外性强。因为海上合同绝大部分与海上运输相关，而海上运输主要是指国际海上运输。《中华人民共和国海商法》（以下称海商法）第2条第2款规定：“本法第四章海上货物运输合同的规定仅适用于国际海上货物运输合同。”合同的当事人往往涉及两个国家，合同的标的物很可能在国外、设立、变更、终止合同关系的法律事实发生在国外、当事人在国外。第二、技术性强。如关于承运人的三大义务之一的适航义务，必须有专业的鉴定。第三、意志自治原则在海商合同中体现得最充分。在该类合同中，当事人往往可以选择该合同适用的法律，选择管辖，选择解决争议的方式。有些关于合同的法律规定如船舶租用合同“关于出租人与承租人之间的权利义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”意味着如果当事人可以完全按照自己的意志决定他们之间的权利义务。第四、大量使用合同范本和格式合同。在货物运输和旅客运输合同中，各承运人都有自己的提单、在海上保险合同中，各保险公司亦有自己的保单，对方当事人对提单与保险单不能更改，只能表示同意或不同意。合同范本为数众多，比较著名的有海难救助方面有劳氏救助合同格式；光船租赁合同有波罗的海运公会1974年制定的《标准光船租赁合同》（STANDARD BAREBOAT CHARTER）租约代号“贝乐康”（BARECON）；在期租合同中，波罗的海运公会《统一定期租船合同》租约的代号是“波尔的姆”美国纽约土产交易所制定的，《定期租船合同》租约代号是“土产格式”中国租船公司制定的《定期租船合同》租约代号是“中租1980”；海上拖航合同的合同范本有国际救助联盟、欧洲拖轮船东协会波罗的海运公会三家联合推荐的国际远洋拖航协议格式TOWHIRE、中国海洋服务有限公司的CHINATON、日本航运交易所的NIPPONTON。第五、合同的当事人复杂。在海商合同的订立过程中，经纪人和代理人的作用很大。如运输合同的当事人之间有货代、船代。海上保险合同的当事人之间有保险经纪人和保险代理人参与其中，使海商合同的订立复杂化。第六、海商合同的标的数额往往非常巨大。第七、海上保险合同在海商合同中扮演重要角色。当事人在签订海上运输合同、租船合同、拖航合同时，都会对货物，人身、船舶、运费、责任与保险公司签订有关的保险合同。

 

2．2海商合同的法律适用

 

2．2．1明确海商合同适用的法律的意义

调整海商合同的法律有哪些、这些法律的关系又如何，明确这些问题对于解决海商合同纠纷，包括海商合同成立的纠纷意义重大。我们有必要对海商合同的法律适用问题加以研究。由于《海商法》作为调整海上运输关系和船舶关系的法律，包含了大量的合同规范，《海商法》的278个条文中，关于海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同和海上保险合同等直接规范合同的条文即达164条，约占全部条文的60%。此外，关于海难救助、共同海损等规定也往往涉及合同。有关船舶建造、修理合同、融资租赁合同等，虽然，《海商法》未作明文规定，无疑也实质上属于海商法范畴。因此可以说，海商法在某种意义上说是规范海商合同的法。因此我们就谈谈海商法与其他法的关系。

 

2．2．2海商法与民法

根据国务院向全国人大常委所作的《海商法（草案）》的说明，海商法调整的法律关系的特性决定，它属于民事法律范畴。根据法学的一般原理，特别法优于一般法，即特别法没有规定的适用一般法，特别法有规定的适用特别法，因此，海商法中有关海商合同的规定优先适用。

 

2．2．3海商法与合同法

海商法不是专门的合同法，它所涉及和规定的仅仅是一些具体的合同，没有形成通用于各种海商合同的一般规范。因此它与合同法必然有千丝万缕的联系。《新合同法》第123条规定是：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第124条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”这两条规定表明，《新合同法》不具有优于其他调整合同的法律的效力，当然包括海商法。因此，如果海商法对海商合同有规定的，适用海商法；如无，则适用《新合同法》

 

2．2．4海商法与当事人选择的法律

海事法的特征向来是当事人几乎可以不受限制的决定他们所缔结合同的内容，即使现在，大多数国家仍然许可在海事法的广泛领域中完全的合同自由。合同自由的自然结果亦为当事人可以自由决定他们的合同受哪一国法律或法规的支配。[14]根据我国法律，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，而海商合同的一大特点就是涉外性强。如具有涉外性的海商合同的当事人依法选择了外国法、国际公约或惯例。中国的法律便不适用于他们之间订立的合同，包括海商法。

　

结论

 

合同成立理论包括合同成立的概念、标准、时间、地点、订约当事人以及合同的成立与生效的关系等内容。在《新合同法》颁布以前，由于合同法未对合同的成立加以具体规定，对于合同成立的有关问题，许多学者进行了研究，观点众多而繁杂，同时都不具备可靠的依据。《新合同法》生效后，似乎这个问题可以得到解决了，但事实并非如此。《新合同法》本身的一些条款制造了新的混乱，同时，《新合同法》的实施面临着与其他有关合同的法律，包括《海商法》的协调问题。

本文研讨的问题就是在《新合同法》下，合同成立的相关问题，并且将研究得出的结论应用到海商合同订立的实践中去。

在合同成立理论中，笔者的主要观点有二：一是合同成立的标准是“当事人就合同主要条款协商一致”，二是书面形式并非合同成立的要件，而是合同生效的要件。

在合同成立理论在海商合同的运用问题上，笔者有如下观点：第一、班轮运输合同中，船期表的性质问题，即不附有表明不受船期表约束的为要约，反之，为要约的邀请。第二、水路货物运输合同中，对现行法律法规中，水路货物运输合同成立的时间提出质疑，认为承运人加盖承运日期戳时并非合同成立的时间，合同成立的时间为承诺生效的时间。第三、在海上旅客运输合同中，对合同的成立时间为“客票签发时”提出不同见解，认为签发客票是承运人在履行合同义务。第四、在光船租赁合同中，对合同的成立与生效加以讨论，认为登记程序既非合同成立的要件也非合同生效的要件，而是合同具有对抗第三人效力的要件。第五、在海难救助合同的订立中，对船长的紧急代理人身份提出质疑。

本文最大的特点就是对立法与实践做了比较深入的分析，阐明了合同成立合同生效与有效的关系，尤其是将合同形式认定为合同有效的要件而非合同成立的要件与绝大部分学者但看法不一致。解决了立法与实践中的混乱情况，并且将合同成立的理论应用到海商合同成立的实践中去，从合同成立的标准、订约当事人、合同成立的时间和合同成立的证据几个方面深入研究海商合同的成立问题。对合同成立理论及海商合同成立问题如此系统的研究，是我首次尝试。虽然系统，但由于笔者学识所限，许多见解过于肤浅，希望读者不吝指正，非常感谢！

 

 

 

 

致谢

 

 

本文的完成，是对笔者在海运学院近三年学习的总结，也是对这三年中，对法律系诸位师长谆谆教诲的一个汇报。

尤其要感谢我的导师候军教授，从修身为人、理论学习到业务实践，给予全方位的关心和指导。尤其在本论文的写作的过程中，浸注了不少的心血，在此表示万分的感谢。

还有王学锋老师，在偶然得知笔者论题后，即不吝赐教，提出了许多有价值的建议。

笔者最后想说的是：仅以本文献给所有在生活上、学习上、工作上给过我支持，和将给我支持的人们。

　

　

　

参考文献：

　

1.      王利明，崔建远：《合同法》，北京大学出版社，1999年版

2.      杨良宜：《外贸及海运诈骗货物索赔新发展》，大连海运学院出版社，1994年版

3.      徐罡，宋岳，覃宇：《美国合同判例法》，法律出版社，1998年版

4.      沈达明，冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社，1988年版

5.      尹田：《民法教程》，法律出版社，1997年版

6.      S·布雷柯斯：《国际航运中法律选择新发展》（侯军，侯广燕译），中国城市经济社会出版社，1996年版

7.      尹东年，郭瑜：《海上货物运输法》，人民法院出版社，2000年版

8.      於世成，杨召南，汪淮江：《海商法》，法律出版社，1997年版

9.      高言，康军：《海商法理解适用与案例评析》，人民法院出版社，1996年版

10.  杨良宜：《程租合约》，大连海事大学出版社，1998年版

11.  杨良宜：《期租合约》，大连海事大学出版社，1997年版

12.  杨良宜：《海事法》，大连海事大学出版社，1999年版

13.  汪淮江：《海上保险法律与实务》，人民交通出版社，1997年版

14.  Fridman, The Law of Contract in Canada, second edition, The Carsell Company Ltd.1986

15.  A.Arora, Practical Business Law, Macdonald & Evans Ltd.1983

16.  Daniel V.Davidsion, Comprehensive Business Law, Kent Publishing Company1987

17.  NJJGaskell, Cdebattista, RGSwatton, Shipping Law, Pitman Publishing1987

18.  沈木珠；《正确认识电子合同的效力》，《法学杂志》，2001年第1期

19.  王蕾：《要约承诺制度与班轮运输合同的成立》，《航运交易公报》，2001年第27期

20.  孙家庆：《试论国际货运代理的法律地位与责任》，《航运交易公报》，2001年第45期

21.  张震霖，张仁颐：《包运租船合同面面观》，《航运交易公报》，2001年第3期

22.  臧建梅：《论航运业中代理人的权利和义务》[学位论文]，上海海运学院1995

　

第四章 海上旅客运输合同的成立

 

４．１海上旅客运输合同概述

海上旅客运输合同(contract of carriage passengers by sea)是指承运人以合适运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运至另一港，由旅客支付票款的合同。主要适用的法律包括《新合同法》和《海商法》。如两者规定不一致，优先适用《海商法》，《海商法》如没有规定则适用《新合同法》。

 

4．2海上旅客运输合同的订约当事人

海上旅客运输合同的订约当事人是承运人和旅客。承运人是指本人或者委托他人以本人名义与旅客订立海上旅客运输合同的人。承运人可以是船公司，也可以是无船承运人。例如，在国际海上旅客运输中，旅行社在一地以自己的名义与旅客订立合同，签发了客票，然后把本应由自己履行的运送旅客的义务委托给某船公司履行。在这种情况下，作为承运人的旅行社，是无船承运人，或谓之契约承运人。承运人将本应由其完成的海上旅客运送义务的全部或部分委托他人完成的，该被委托人为实际承运人，《雅典公约》谓之执行承运人。在前述例子中，接受旅行社委托的船公司便是实际承运人。[26]

 

4．3海上旅客运输合同成立的标准

由于旅客对合同条款没有讨价还价的余地。如果旅客提出其乘船时间、所需舱级、目的港就应认为合同成立，因为《新合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客托运人通常合理的运输要求。”旅客运输的承运人经营的是班轮运输，属于公共承运人。他发出的要约是向社会公众发布的，他有义务和提出通常、合理运输要求的旅客订立旅客运输合同。既然如此，如果旅客按其船期表提出运输要求，且其要求并非不合情理与异常，就认为双方对运输合同已达成协议。

 

4．4海上旅客运输合同成立的时间

有些学者认为，旅客向承运人或其代理人提出将其由一港运到另一港的申请，承运人收受旅客支付的票款，接受这一申请，即意味着承运人与旅客之间的海上旅客运输合同成立。《新合同法》第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但是当事人另有约定或另有交易习惯的除外。”也即如果当事人没有约定，并没有交易习惯的情况下，客运合同成立的时间是承运人向旅客交付客票时。本条款本来是为了减少纠纷，却反而增加麻烦。产生歧异。未交客票，由于其有约定或有交易习惯，合同成立；和是已交客票，由于其有约定或有交易习惯，合同未成立。

我认为合同的成立即非在支付票款时，亦非在交付客票时。这两者都是在海上旅客运输合同成立后，履行合同义务的行为。合同成立的时间应为旅客向承运人提出通常、合理的运输要求之时，如有特殊要求，则为承运人同意之时。

 

4．5海上旅客运输合同成立的地点

依据《新合同法》的规定，如旅客提出的是通常合理的运输要求，合同成立地点应为承运人或其代理人所在地。

 

1．6海上旅客运输合同成立的证据

   （一）、客票。《海商法》第110条规定：“旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。”承运人或其代理人向旅客签发的客票证明了承运人与旅客之间订立了海上旅客运输合同。客票应具备以下内容：承运人名称；船名；航次；起运港和到达港；舱室等级；票价；乘船日期；开航时间；上船地点等。国际航线的旅客客票上，一般还载有承运人的名称、地址、旅客的姓名、及客票条款或旅客须知等事项。（二）有证据证明的旅客的乘船要求。

　

第七章 海上保险合同的成立

 

 

7．1海上保险合同概述

海上保险合同(contract of marine insurance)是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。海上保险合同是商业保险合同的一种。他是赔偿合同、是双务有偿合同、是绝对诚信合同、多为格式合同、其条款与海上风险密切相关，是财产综合合同、是射幸合同。海上保险合同首先适用《海商法》的规定。海商法没有规定的，适用《保险法》，《保险法》仍没有规定的。适用《新合同法》的规定。

 

7．2海上保险合同的订约当事人

 

7．2．1保险人(insurer)

保险人是指是指经营保险业务，与投保人订立保险合同，收取保费，组织保险基金，并在保险事故发生时或保险期限届满后，对被保险人赔偿损失或给付保险金的人。他是任何保险合同都不可缺少的当事人。什么样的人才可作为保险人？世界各国对保险人的的资格一般都有法律规定。目前除少数国家允许个人经营保险业务外，大多以法人经营为主，而这些法人组织，大多称为保险公司，而且多采用股份有限公司形式。海上保险合同的保险人还有船舶保赔协会。

 

7．2．2投保人(applicant)

投保人是指与保险人签订保险合同，并承担交付保险费义务的人。他可以是自然人，也可以是法人。他在合同订立后，一般就是被保险人(insured)，当然也可能不是。投保人除了应具有相应的民事行为能力外，最重要的是投保人对保险标的具有保险利益。如不具有保险利益，则保险合同无效。《海商法》对什么是保险利益如何判定保险利益并无规定。对此因适用《保险法》的规定。《保险法》第11条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具备保险利益的，保险合同无效。

保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”由此可见，保险利益是都保人对保险标的具有的法律上承认的利益。但那些利益为法律上承认呢？法律上并不明确。而英国1906年海上保险法有判断的标准。MIA1906第五条规定：“（1）根据本法规定，每一个对于一项海上冒险具有利益的人，都具有可保利益。（2）如果某人对于一项海上冒险或处于危险的可保财产有法律上的或衡平法上关系，他对该海上保险有可保利益，基于此项原因，此人可因可保财产的安全准时运抵获益，因可保财产的灭失或损坏或延滞或所产生的责任受到损害。因此在海上保险合同中，具有可保利益的人有（1）船舶所有人对其所有的船舶具有保险利益，因船舶经营的责任也具有可保利益，船东承运货物或出租船舶时，对于有风险的运费及其租金也可投保；（2）货主对于其承担风险的货物、救助费用、共同海损分摊、因船舶有互有碰撞条款而产生的责任均有可保利益；（3）定期租船人对于已付的住金、转租运费、船舶油料、共损、救助费用及对于船东的责任有可保利益；（4）海运承运人对于运费及货损赔偿责任有可保利益；（5）船舶代理人对于代理佣金与垫款有可保利益；（6）船长船员对于工资、酬金有可保利益；（7）船舶抵押人对于抵押的船舶具有可保利益；（8）海上保险的保险人可以对于自己的保险赔偿责任分保、再保。以上这些人都可作为投保人与保险人订立海上保险合同。[30]

 

7．2．3保险代理人(insurance agent)

根据我国法律规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。保险代理人是保险人的代理人，他以保险人的名义在保险人的授权范围内，向投保人或被保险人进行意思表示，或接受投保人后被保险人的意思表示，由此产生的法律后果由保险人承担。保险代理人的业务范围主要是根据保险人的授权招揽或接受保险业务，出立暂保单或保险单，代收保险费代理检验损失以及代理理算赔款等。

 

7．2．4保险经纪人(insurance broker)

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。保险经纪人并不是民法通则中严格意义上的代理人，在海上保险法律关系中，实际上处于居间地位。但一般居间活动原则上可以向合同当事人任何一方收取佣金，而保险经纪人只是由保险人支付佣金。保险经纪人的主要工作是基于投保人的利益，为投保人向保险人接洽办理保险业务，但并不代签保险合同。

但是，在实践中，如果保险经纪人受投保人委托代为办理投保事宜，则为投保人的代理人，如果是向委托人报告订立合同的机会或是提供订立合同的媒介服务，则为居间人；如果是提供保险评估、咨询服务，则为服务合同关系。

 

7．3海上保险合同成立的标准

《海商法》第221条第1款规定“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的主要条款达成协议后，合同成立。”因为保险合同是附和合同，保险条款都由保险人单方拟订，投保人没有讨价还价的余地。所以，只要双方对保险标的协商一致，合同即告成立。

 

7．4海上保险合同成立的时间

根据我国保险法，法律将保险合同订立过程中的承诺的权利给了保险人。合同成立的时间，即为保险人同意承保的时间。如何来确定呢？保险合同一般都采用书面形式订立，保险人在投保书或其他保险协议上签字或盖章的时间。有些人认为保险合同成立的时间是保险人签发保险单或其他保险凭证的时间。海商法第221条规定：“被保险人提出保险要求经保险人同意承包，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立。保险人应当及时向被保险人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明双方约定的合同内容。”由此我们可以看出，签发保险单或其他保险凭证是合同成立后，保险人应当履行的义务。

在有保险经纪人的情况下，与保险合同成立时间有关的有这样几个时期：第一个保险人在保险便条上签字的时间、最后一个保险人签字的时间和保险单证签发的时间。根据英国的保险法，保险单的签发不影响保险合同的成立，因此，前两种情况都有人支持。应当认为第一个保险人在保险便条上签字时，合同就成立了，最起码，投保人与该保险人之间已经成立了保险合同。

 

7．5海上保险合同成立的地点

依照《新合同法》对合同成立地点的规定。

 

7．6海上保险合同成立的证据

 

7．6．1投保单(insurance application)

投保单是投保人向保险人申请订立海上保险合同的书面要约，由投保人在申请保险时填写。保险人根据投保单签发保险单，他是合同的组成部分。投保人如实填写投保单后，须经保险人签章承保，保险合同方告成立。

 

7．6．2保险单(insurance policy)

保险单是保险人与被保险人之间订立保险合同的正式书面证明。订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，保险合同中规定的有关保险人责任免除条款的，保险人应当在订立合同时向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生法律效力。因此保险单必须完整记载或附有双方约定的合同的内容、各自的权利义务及责任。保险单是保险合同的证明，但保险合同之成立并非以保险人是否出具保险单为准，只要投保人的要约经保险人承诺后，保险合同即告成立。即使保险事故发生在保险单签发之前，保险人仍应付赔偿责任。除非当事人双方另有相反的约定，保险人才不负赔偿责任。

 

7．6．3保险凭证(insurance certificate)

又称小保单或简式保险单，保险凭证上通常无保险条款，长期以来，一向认为该凭证具有保险单的同等效力。该凭证证明保险合同的成立，这是毫无疑问的，但该凭证上无印就的保险条款或保险人的其他免责事项，一旦发生争议，保险人就应证明其已履行了保险法第16条和第17条的告知义务。

 

7．6．4暂保单(binding slip)

暂保单是保险单没有签发之前出具给投保人或被保险人的一种临时凭证，内容简单，表明投保人已办理保险手续，等待保险人出具正式保险单。暂保单具有正式保险单同等的法律效力。正式保险单出立后，暂保单自动失效。保险人在正式出具保险单之前，如提前通知了投保人，也可终止暂保单的效力。但暂保单效力终止之前，如保险事故已造成保险标的的损失，保险人仍应负赔偿责任。

 

7．6．5预约保险合同(open policy)

又称总保险合同，主要用于大批量的海上货物运输。被保险人在一定期间分批装运或者接受货物的，可以与保险人订立预约保险合同。预约保险合同的订立，可以是书面形式也可以是口头形式。预约保险合同应载明承包货物的范围、险别、保险费率、保险条件、承包期限、全部货物最高保险总金额、每批运输货物的最高保险金额以及保险费的结算办法等。承包期限由双方约定，如期限届满时，货运尚未完成，则可协议延长。预约保险合同应当由保险人签发预约保险单证加以确认。被保险人知道经预约保险合同保险的货物已经装运或者到达的情况时，应当立即通知保险人，通知的内容包括装运货物的船名、航线、货物价值和保险金额。应被保险人的要求，保险人应当对依据预约保险合同分批装运的货物分别签发保险单证。由于预约保险合同项下的货物批量大，合同履行时间长，保险人分别签发的保险单证的内容难免与预约保险合同有差异。有鉴于此，如保险人分别签发的保险单证与预约保险合同不符，以分别签发的保险单证为准。

 

7．6．6批单

批单是对保险合同进行修改，补充或增删内容，由保险人出立的一种凭证。在保险合同履行期间，经双方当事人同意，则可通过原保险单或保险凭证上批注或由保险人另行出具变更保险合同内容的单证等方式，变更保险条件。保险单应已经如此批注或另行出具的批单内容为准。[31]

 

　

第五章 船舶租用合同的成立

 

5．1船舶租用合同概述

根据我国《海商法》，船舶租用合同包括定期租船合同和光船租赁合同，由当事人在协商一致的基础上以书面形式订立。在国际航运实践中，当事人通常采取标准格式，如中国公司定期租船合同、波罗的海航运公会制定的统一定期租船合同（简称BALTIME）、纽约土特产交易所制定的定期租船合同（简称NYPR）波罗的海航运公会制定的光船租赁合同（简称BARECON），并在此基础上，通过各自的经纪人或代理人，对合同的条款作进一步的协商与修改，从而明确双方当事人的权利与义务。在法律适用上，根据海商法第127条的规定：“本章关于出租人和承租人之间的权利、义务的规定，仅在租船合同没有约定或者没有不同约定时适用”。是否该规定意味着租船合同的成立首先适用当事人的约定呢？不尽然。本条只是说出租人与承租人之间的权利义务关系约定高于法定。并非关于租船合同的所有规定都是约定高于法定，在其他事项上，包括对于合同的成立问题上，仍应遵守相关的法律规定。《新合同法》规定，他的规定只有在其他法律没有规定时适用，因此，如果《海商法》第六章船舶租用合同的规定与合同法有冲突，则适用《海商法》。在《海商法》没有规定的情况下适用《新合同法》。

 

1．2定期租船合同的订立

 

5．2．1定期租船合同(time charter party)概述

《海商法》第129条规定：“定期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，有承租人在约定期间内按约定的用途使用，并支付租金的合同。定期租船合同具有财产租赁合同和提供劳务合同的双重特征。在定期租船合同下，出租人将船舶出租给承租人，船舶所有权仍属于出租人，承租人仅在约定的期限内取得船舶的使用权、经营权和部分支配权。在约定的租赁期内，出租人负责船舶及其机器设备的维修保养所产生的费用，例如，船舶维修与保养费用、机器所使用的润滑油、舱面及机房的备件和补给及船舶管理费用等。而承租人则应承担与船舶营运有关的一切费用，诸如燃油费、港口费、拖轮费、领港费、运河费、装卸费等。待租赁期限届满时，承租人应返还与交船时相同状态的租赁的船，这明显具有财产租赁合同的特征。而另一方面，出租人应承担费用负责配备租赁船舶的船员。在租赁期间内，出租人配备的船员应对船舶的航行安全负责但就船舶的营运和使用，则应根据承租人的指示行事，于是，这就产生了合同当事人在提供劳务过程中各自权利义务的法律关系。定期租船合同中的对价是租金，租金按每月或每日船舶载重对位若干金额及使用时间长短的方式计算，这又区别与运输合同或航次租船合同中运费的计算方式。

定期租船合同的主要特点有（一）、船东负责每日营运成本而租船人则负责航程使费；（二）、租船人负担时间上损失的风险。例如大雾、罢工、等潮水等船期上的损失归租船人。（三）、船东只负责每日的营运成本及船舶管理方面的风险。但今日的期租不同于十年、二十年前，租期很少很长。多数是一年以下。另一种多见的方式是以期租方式租一个航次，所谓的TCT（Time Charter Trip）。TCT带来一个独特的纠纷：即将其作为期租还是程租对待的问题。航区情况、航次长短、装卸次数、是否绕航、或开回都等都会带来极大影响。同时对于航次租船合同，法律是强制适用的，而对于定期租船合同却是在合同没有规定时适用。明确其性质非常重要，如何来确定，关键是其对航次的描述是否详细，如果是，就会以航次在船对待，但怎样才算是详细与明确。法院与仲裁机关的裁决并不稳定，最好的解决方法是在TCT租船合同中说明该租船合同是作为期租还是作为航次租船合同。[27]

 

5．2．2定期租船合同的订约当事人

租约中首先要填报的就是订约双方当事人的名字（这是绝对重要的，将来出了事或最钱知道去找谁。毕竟双方订约前已应明确知悉对方是谁，否则与皮包公司或是骗子订约就会后患无穷。）代表租用船舶一方的称为出租人（租船人）代表拥有船舶一方当事人称为出租人（船东）而这里代表船舶一方的当事人并不一定是真正的船舶所有人，今天很多时侯只是一些并不拥有船舶的二船东。他们只是一些期租或程租的租船人，但根据原来的租约条款例如，NYPE’46的第16、17行，他们有权将把期租来的船舶转租出去，而使自己在利用这一船舶时多了一重身份——在原租约内，他是租船人；在转租租约内又扮演了二船东的角色。

二船东带来许多问题，例如，二船东依据转租租约收取了预付运费，但仅向真正的船东支付了一期或二期的15天租金，此时二船东倒闭，就留下真正的船东去履行余下的航次。否则，真正的船东就会面对提单持有人的索赔；还有，如果租船人与真正的船东交手、租用船舶时，遇上船东欠债不还的纠纷，租船人可以采取扣船的法律程序迫使船东解决。但与二船东交手时却不能适用此作法了。因为此船舶并不属于二船东所有，租船人不能扣押不属于对方的物业来要求抵押。另外就是原船东与二船东发生纠纷在租船人向二船东支付了第一期租金和燃油费后，原船东尚未装船既撤船。由此可见，向二船东租船风险极大。最好的办法是不向二船东租船，但这是不现实的。今天的转租太多了，唯一的办法就是向二船东租船时要格外小心，尽量选择一些信誉好的二船东，本身他也是良好的租船人。[28]

船东在选择租船人时也应非常注意。选择信誉好的租船人，同时要特别注意代理签字的情况。如是隐名代理，则应选择信誉好的代理人或者经纪人。因为我国合同法规定，代理人因为被代理人的原因对第三人不履行义务的，应当向第三人披露被代理人，第三人可以选择被代理人作为相对人主张权利或选择代理人作为相对人主张权利第四百零三条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知到受托人与委托人之间的代理关系，受托人由于第三人的原因对对委托人不履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同的除外。

 

5．2．3定期租船合同成立的标准

根据我国《海商法》，定期租船合同应当以书面形式订立所谓书面形式包括正式的定期租船合同、协议书、和涉及双方权利义务的往来电报、传真或函件。定期租船合同订立时，往往都是以标准合同为基础的。最常用的时NYPE。在订约实践中，订约当事人之间联系业务往往用电报、传真、函件、电子邮件的形式，对合同的主要条款加以协商达成协议后，制作租约确认书，之后签署正式合同。海商法第130条规定：“定期租船合同的主要内容包括出租人和承租人的名称、船名、船籍、船级、吨位、容积、航速、燃料消耗、航区、用途、租船期间、交船和还船时间和地点以及条件、租金及支付，以及其他有关事项。”应当认为订约当事人对船舶、航区、租船期间、租金情况达成协议，定期租船合同即告成立。

 

5．2．4定期租船合同成立的时间

即承诺生效时。受要约人（可是出租人也可是承租人）的承诺到达要约人可是出租人也可是承租人）时定期租船合同即告成立。《新合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同成立。第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”如果订约当事人双方以合同范本为基础，以信件、数据电文来往联系业务，协商合同的主要条款，那么他们是被认定为用合同书（合同法并没有对合同书下定义）形式签订合同还是用信件、数据电文形式签订合同？不明确。应当认为，采用合同范本是合同书应在合同书签字盖章时合同成立。

但在实践中，订约当事人尚未正式签署租船合同时，往往即就合同的主要条款达成协议并制作了租约确认书的文书，如果其中无任何先决条件的规定，则根据租船业务的惯例，租船合同业已成立。在所有的法律规定中，都把书面形式、签字与盖章看作为合同成立的条件。但我认为这些是合同有效的要件。合同成立后，并不能当然地约束当事人，有效的合同才能约束当事人，如合同附有条件，条件成就后，合同才生效。租船合同中往往有这样的表述“以细节确定为条件”“以签定合同为条件”“以满意检验为条件”“以政府同意为条件”这些都符合附条件合同中条件的特征。《新合同法》规定：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。因此，当承诺生效时，定期租船合同即告成立。

 

5．2．5定期租船合同成立的地点

依照《新合同法》总则之规定。

 

5．2．6定期租船合同成立的证据

（一）    合同书（二）租约确认书（三）到达的承诺

 

5．3光船租赁合同的成立

 

5．3．1光船租赁合同(bare boat charter party)概述

根据我国《海商法》第114条的规定：“光船租赁合同，是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用营运，并向出租人支付租金的合同。”在光船租赁合同下，船舶出租人仅对船舶具有不完全的所有权，承担船舶的资本费用；船舶的占有权、收益权和经营权则完全由承租人行使，由承租人负责配备全部合格的船员，负责船舶的保险，船舶的维修保养，支付一切营运费用、港口费用，承担营运风险履行与第三方的运输合同并承担责任。

 

5．3．2光船租赁合同成立的标准

《海商法》第145条规定：“光船租赁合同的内容，主要包括：出租人和承租人的名称、船名、船籍、船级、吨位、容积、航区、用途、租船期间、交船和还船的时间和地点以及条件、船舶检验、船舶的保养维修、租金及其支付、船舶保险、合同解除的时间和条件，以及其他有关事项”，应当认为，光船租赁合同的订约当事人对以上事项达成协议，合同就成立了。

 

5．3．3光船租赁合同成立的时间

《海商法》对光船租赁合同的成立没有规定，因此适用《新合同法》的规定。但《船舶登记条例》第6条规定：“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”据此有人认为登记是光船租赁合同的成立要件，但该规定的实质是如果未登记，光船租赁合同在双方当事人之间不仅是成立的而且是有效的。只是不能对抗第三人的合法权利。

 

5．4海上拖航合同的成立

海上拖航合同(contract of sea towage)是指承拖方用拖轮将被拖物经海轮由一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航费的合同。关于海上拖航合同《海商法》的规定不多，在其没有规定的情况下，海上拖航合同的订立适用合同法的一般原则。但是拖轮所有人拖带其所有或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港的，视为海上货物运输，其合同的成立参照海上货物运输合同；有些拖航行为属救助行为之一，其成立参照救助合同。

　

引言



合同也称契约，根据一些学者的考证，在我国，合同一词早在2000年前即已存在，但一直未被广泛使用。新中国建立以前，著述中都使用“契约”而不使用“合同”一词。自五十年代至现在，除我国台湾省外，我国民事立法和司法实践主要采用了合同而不是契约的概念。合同是反映交易的法律形式。合同在英文中称CANTRACT，在法文中称CONTRAT或PACTE，在德文中为UERTRAG或KONTRAKT。这些词语都来自罗马法的合同概念CONTRATUS。据学者考证，CONTRATUS一词由CON和TRATUS两字组成。前者有共同的含义，后者有交易的含义，因此合同的本意为共同交易。[1]对于合同的定义，大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺（Promises are fundamental to the idea of contract, A contract consists of a promise or a set of promises, given by one person in exchange for the promise or a set of promises, made by another person），[2]也有与大陆法学者一样的观点(A contract is an agreement between two or more persons which gives rise to legally recognized and enforceable rights under the law.)。[3]

我国法律规定合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。当今的社会，已经是商品经济高度发达的社会，而合同正是商品交换的基本表现形式，与生产、流通及分配的各个环节紧密相连，以至于我们的日常生活离开了合同就寸步难行。正因合同对于维护经济秩序和社会秩序的重要作用，现代社会也被称为“合同社会”。市场经济离不开合同，人们的衣食住行离不开合同。对于合同的重要性，中外学者的观点是一致的，如Of all the aspects of law examined in this text, none is probably significant overall or as pervasive in your life as the law of contracts. Virtually every personal business activity involves contract of law------activities like charging a birthday present on a credit card, buying or insuring a car, leasing an apartment, writing a check, paying for college, and working at an establishment covered by an employment. These are but a few of the ways in which the law of the contracts impinges on our daily lives. On a grander scale, the effects of international law, even step down to our gasoline tanks, since we receive OPEC oil as a result of international contract. Thus, the law of contracts affects our most mundane activities, as well as some rather sensational ones, such as contracts for surrogate mothers (women who agree contractually to have babies for other women) or lawsuits between famous live-in couples involving palimony (one member of an unmarried couple asks the other for alimony or financial support after breaking up）。[4]《中华人民共和国合同法》规定（以下简称《新合同法》）第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从以上规定我们可以看出，合同是债产生的最重要的依据，它使特定人之间产生、变更、解除、终止权利义务关系。它所产生的权利义务关系是受法律保护的两种权利之一，义务为有国家强制力保证实施。合同是否成立对当事人非常重要。一般而言，合同成立当事人之间就产生权利义务关系，权利人就应该按照合同行使权利，义务人就应该按照合同履行义务。如违反合同，就要承担法律上的不利后果。如合同未成立，则当事人之间不存在约定的权利义务，任何一方当事人不得要求对方当事人承担相关的义务，不履行对方的要求，法律也不会出面干涉。对于法院来讲，正确地区分合同的生效、有效与成立，弄清他们之间的关系，正确认定合同的成立与合同无效。对于合同是否成立的纠纷，能够正确的裁决，有利于法律的实施，保证法律的威严，增强公民的法律意识。否则，会导致人们对法律失去信心，违法现象就会严重，因而研究合同成立的理论非常必要。

合同成立理论如此重要，人们都认识到了，对于该理论的研究也不少，但是有些问题仍然争论不休、含糊不清。比如合同的成立、生效与有效的问题。同时，由于法律规定的过于原则，甚至相互矛盾，比如《新合同法》第36条的规定与第123条之规定之间的矛盾，调整合同的法律为数众多且规定各不相同。遇到实际问题，各有适从，无所适从，混乱不堪。本人写此文章，目的是想尽可能寻找合同成立的理论统一途径，并提出立法建议。使有关合同成立理论的众说纷纭状况有所缓解，本文作者力图将此理论运用到海商合同的订立实践中，为减少不必要的纠纷尽点绵力。


　
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[1] 王利明，崔建远：《合同法》，北京大学出版社1999年版，第1页

[2] Fridman, The Law of Contract in Canada, second edition, The Carsell Company Ltd.1986, P1

[3] A.Arora, Practical Business Law, Macdonald & Evans Ltd.1983, P5

[4] Daniel V.Davidsion, Comprehensive Business Law, Kent Publishing Company 1987, P137