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3.2 《海商法》有的内容过时、陈旧




鉴于《海商法》的涉外性，为了与国际接轨，以当时通行的海事国际条约为基础，吸收体现国际海事惯例的民间规则，借鉴国际上有广泛影响的有关合同格式，是《海商法》的一大特色。


例如：《海商法》第二章“船舶”中第二节“船舶抵押权”和第三节“船舶优先权”的规定，主要参照了《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约》的规定；第四章“海上货物运输合同”中第七节“航次租船合同的特别规定”系参照当时国际上有广泛影响的1976年“金康”（GENCON）合同格式制定；第十章“共同海损”吸收了体现国际海事惯例的民间规则《1974年约克—安特卫普规则》的主要内容。


然而，在《海商法》实施过程中，这些当时的条约、民间规则或者合同格式，已被新的条约、民间规则或者合同格式所取代，并在国际上不同程度地得到实施。例如：上述条约、民间规则或者合同格式中，《1967年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约》，已被《1993年船舶优先权和抵押权的国际条约》所取代；1976年“金康”（GENCON）合同格式，已被1994年“金康”（GENCON）合同格式所取代；《1974年约克—安特卫普规则》，已被《1994年约克—安特卫普规则》所取代。


条约、民间规则或者合同格式的这种以新换旧的变化，使得《海商法》引用或者参照的相关内容与这些新的条约、民间规则或者合同格式相比较，不但丧失了原有的适度超前性和先进性，而且有的成为陈旧甚至过时的法律规定。




3.3 《海商法》的一些规定欠缺合理性或者可操作性




从原因上，主要表现为两个方面：


（1）《海商法》中有的规定基于起草者错误的预见而作出，欠缺合理性；


根据立法预测技术的要求，制定或者创制法律，需要运用科学的方法、手段和规则，对法律创制的发展情况、趋势和各种情况进行预测。17因此，法律的创设，在很大程度上是基于立法者对将来该法实施状况和结果的预见。同时，法律的创设需满足法律相对稳定性的要求，即在法律颁布生效后，它的效力要维持一个适当的时期，不能“朝令夕改”。18为此，立法者总是努力根据创设时的现状，运用自身的知识和经验，以及科学的方法、手段和规则，预测该法律所调整的社会关系的发展趋势，尽可能使法律的规定适合于将来一个适当的时期。然而，由于法律起草者的预见性受到种种主客观因素的限制，有的法律规定被法律实施证明为基于起草者错误的预见所作出，实施的结果是法律的规定不符合实践需要，规定缺乏法律应有的合理性。


在这方面，《海商法》也不例外。一个典型的例子是《海商法》第四章“海上货物运输合同”第50条对货物迟延交付的界定。


《海商法》第50条第一款规定：“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付”。换言之，构成承运人迟延交货，必须满足两个条件：第一、承运人与托运人或者收货人明确约定了在约定的卸货港交付货物的时间；第二、承运人没有在约定的时间内，在约定的卸货港交付货物。如果没有明确约定交付货物的时间，则即使承运人没有在合理时间内交付货物，也不论其原因是什么，承运人对货方所遭受的除货物灭失或者损坏以外的其他经济损失，概不负责。这一规定系参照1978年“汉堡规则”第5条第2款的规定作出，但仅采用了其中的约定时间标准，而没有采用其中的合理时间标准。理由是：第一、“汉堡规则”在当时没有生效，而且预测其即使生效，也不可能在短时期内得到航运发达国家的采纳；第二、合理时间在实施中不易确定，可操作性不强。


对于这一规定，《海商法》的起草者预测：凡是对货物及时运到具有利害关系的货方，都会主动与船方约定交付货物的时间，因为没有此种约定，货方将无法向船方索赔因货物没有在合理时间内交付而遭受的经济损失。应该说，起草者的这种预见具有合理性。然而，实践表明，几乎没有货方与船方约定交付货物的时间。虽然原因多种多样，但没有约定交货时间的结果是：承运人不承担迟延交货的法律后果。


《海商法》9年的实施中，由于该法没有采用合理时间的标准，出现了大量不合理的结果，表明该法对迟延交货界定的不合理性，虽然对于这种不合理结果的产生，存在货方自身的原因。造成这种局面的初因，是起草者对这一规定实施情况缺乏正确的预见。


（2）《海商法》中有的规定系不慎重地引用或者参照国际条约，欠缺可操作性；


为了使《海商法》的规定具有适度的超前性和先进性，起草者在分析、评判的基础上，引用或者参照了一些可操作性没有经过国际航运实践检验的国际条约的内容。这种创制法律的方法，符合法律创建性的要求。19但是，《海商法》的实施证明，该法中按照这种方法创设的规定，有的欠缺可操作性。一个典型的例子就是《海商法》第四章“海上货物运输合同”对托运人的规定。


《海商法》第42条规定了两种托运人，即：与承运人订立运输合同的人和将货物交给承运人的人，并且，两种托运人在某些情况下同时存在。20而且，《海商法》对托运人权利义务的规定中，均没有区分这两种托运人，虽然各自成为托运人的基础不同，即：前者基于与承运人的要约和承诺，后者基于将货物交给承运人的事实。


因此，《海商法》实施中，产生了一系列的问题。例如：当两种托运人均请求承运人签发提单时，承运人应向谁签发？承运人是否有权向第二种托运人请求运费？在其他方面，两种托运人是否具有相同的权利和义务？这些问题的存在，使得《海商法》中托运人的规定，欠缺可操作性。




3.4 《海商法》与一般法不协调




各种法律组成一个有机的整体，称为法律体系。按照法律所调整的社会关系的范围，法律有一般法和特别法之分。其中，一般法是指调整某一领域所有社会关系的法律，特别法是指调整某一领域特定社会关系的法律。


按照法律规范的协调和统一性的立法技术的要求，整个法律体系应当协调一致，21一般法和特别法之间，应当相互协调。表现为：一般法应当规定适用于某一领域所有社会关系的带有普遍性的原则性规定，特别法应当针对其所调整的特定社会关系的特殊性，作出适用于该种特定社会关系的具体性规定。作为法的效力层次的特殊规则，特别法效力优于一般法。22


《海商法》开始实施后，我国相继出台了《担保法》（1995年6月15日）、《保险法》（1995年6月15日）和《合同法》（1999年3月15日）。这些法律出台后，《海商法》中大量的规定便成为其特别规定。例如：（1）《海商法》第十二章“海上保险合同”的规定，成为《保险法》的特别规定；（2）《海商法》第二章“船舶抵押权”和“船舶优先权”的规定，第四章“海上货物运输合同”中承运人对货物留置权的规定（第87条和第88条），第六章“船舶租用合同”中期租出租人对承租人的货物和转租船舶收入留置权的规定（第141条）、光船出租人对船舶设定抵押权的规定（第151条），第七章“海上拖航合同”中承拖方对被拖物留置权的规定（第161条），第九章“海难救助”中救助方对获救船舶或其他财产留置权的规定（第188条），成为《担保法》中留置权和抵押权的特别规定；（3）《海商法》第四章“海上货物运输合同”、第五章“海上旅客运输合同”、第六章“船舶租用合同”、第七章“海上拖航合同”、第九章“海难救助”中海难救助合同的规定，以及第十二章“海上保险合同”的规定，成为《合同法》的特别规定。


为了满足一般法和特别法之间的协调性要求，正常情况下，应当先有一般法，后有特别法。但是，《海商法》在这些一般法之前出台，导致两者之间存在很多不协调。主要表现为：（1）一般法中有的规定不适合海上运输关系和船舶关系，但《海商法》没有相应的特别规定；（2）《海商法》有特别规定，但后出台的一般法的规定更具先进性；（3）《海商法》有规定，一般法也有相应的一般规定，使《海商法》的规定成为不必要的重复规定；（4）《海商法》有规定，一般法也有规定，但两者之间差异太大，甚至使用的基本术语、基本概念都不一样。


这种一般法和特别法之间的不协调，需要通过《海商法》的修改得以解决。因此，协调一般法和特别法之间的规定，是《海商法》修改的一项重要任务。