来源 ：“海事法官”微信公众号（hsfgwx）

作者：王博

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      船员，作为一个曾经可以骗炮的职业，如令已变成苦逼的代名词。随波逐流，四海为家，船员的人生失去很多与家人团聚和撩妹的机会。人跟着船颠簸，风大浪高，难免磕磕碰碰，再加上就医不便，小饿小困，小伤小病就能要了小命。那些扎锚移泊装上卸下的活儿，看似简单实则内功深厚，一不留神就得伤筋动骨，甚至一命呜呼。如果索赔的时候再发生路线错误，那就是一个大写的惨字，苦逼指数还得上调。总之，船员有风险，玩船需谨慎。

      当然，哥也不是窜撮大家都不去当船员。前国际海事组织秘书长米乔普勒斯就说过，“没有海员的贡献,世界上一半的人会受冻,另一半的人会挨饿”。其实，这里埋藏着一个比马里亚纳海沟还要深的梗------原来，偶们还肩负着拯救世界滴重任！噢卖瓜的，惊不惊喜？意不意外？刺激不刺激？像“先挣它一个亿”的这种没有意义的小事，就交给那些不争气的太阳后裔去做吧。

      船员是个辛苦活儿，不管你爱与不爱，伤害就在那里，不悲不喜，不离不弃。死了伤了肿么办？无非走工伤和侵权两条赔偿途径。工伤和侵权的赔偿标准、赔偿程序、举证责任分配都不一样。哪个赔得多？哪个赔得少？哪个拿钱快？哪个拿钱慢？想了又想，算了又算，引发选择恐惧症！其实，哪有啥“选择恐惧症”呀，还不是因为穷！！！不过，咱也不能站着说话不腰疼，真要是摊上了这种关乎生死的大事，你才会发现，自己以前的忧伤都是狗屁。摊上大事了，就可能要打官司。哥用十几年在法院搬砖的经历说一句发自肺腑的话---打官司一定要请律师（靠谱滴）！人家绝对能把律师费给丫省回来！就像咱们今天聊的这个话题，哥敢用压岁钱打赌，90%以上的船员木有想过“双赔”这个事儿。就目前的航运市场环境和司法执行手段，如果能把一份赔偿拿到位，就激动地想给承办人送锦旗了有木有？你以为现在的法官还会在乎那块红布？答：在乎。金杯银杯不如老百姓的口碑嘛！

      好，犊子先扯到界里，偶们要开始上课鸟。举起你的双手，跟我一起挥手，Are u ready ?动次打次，动次打次，动次打次……

      活动开了就坐下，咱们先来学一点理论（不想扯理论犊子滴童鞋直接跳到第二大点）------

      一、工伤侵权并行之四大门派

      1、兼得派

      顾名思义，“兼得”就是拿到工伤和侵权双份赔偿的意思。值得说明的是，“兼得派”里是不分第三人侵权还是用人单位侵权滴，只要是侵权导致的工伤，受害人通通滴可以得到双份赔偿。使用“兼得派”武功对死伤的船员或船员家属来说，绝对是个好事儿，但也是用人单位的噩梦---工伤和侵权双份赔偿。这好像有点打公平原则的脸！关于这个问题，咱们下面再细聊。与此同时，有人认为“兼得”让工伤船员获得了超出损害的利益，有构成不当得利之嫌。但，在处理“第三人侵权导致的工伤”这个问题上，“兼得派”已占领了东交民巷27号院，得以号令天下。现如今，“第三方侵权的双倍赔偿问题”不再是个判决问题，而是执行问题。

      2、选择派

      “选择派”的掌法也好理解释，要么侵权，要么工伤，二选一嘛，俩儿都选的那叫“兼得”。在司法实践中，选择模式曾经大行其道，在司法江湖上小霸一时。但是，即使是那个时候，大多数的法官们还是认为，工伤职工只能在第三人侵权导致的工伤中才有选择权。因为，用人单位侵权导致工伤的，用人单位的侵权责任已由工伤保险予以了替代，用人单位得以免责。随着司法实践的不断发展，选择模式已是风光不再。起码在第三人侵权导致的工伤的问题上，总公司已下了明旨，不再翻“选择派”的牌子鸟。

       3、替代派

      “替代派”主张，凡是侵权导致的工伤，用工伤保险待遇替代侵权责任就好了，工伤船员没有选择权，也不能得到双份赔偿。表面上来看，酱紫处理貌似对船员不利，其实不然。这么说吧，“替代派”武功最大的优点是赔偿的“方便、快捷、充足”，只要发生了工伤事故，一切由国家包圆，劳动者立马获得足额赔偿，不打官司不扯皮，多好。但“替代”是一种理想化的制度设计，国家得有钱才行。虽说咱是世界第二大经济体了，但世界是毕竟还有三分之二的人民生活在水深火热的资本主义社会，需要咱去帮助，咱自己人再等等。

      4、补充派

      “补充派”又称“差额互补派”、“有限双重赔偿派”。“补充派”在处理侵权导致的工伤问题时，要求工伤保险前置，不足部分再主张侵权。这种拳法套路既借鉴了“替代派”武功的方便快捷，又能使工伤船员在现有的法律框架下获得充分赔偿。对于工伤船员来说，“补充派”吸收了其他三大派所长，虽不如“兼得”赔钱赔得多，但也好过“选择”和“替代”，是容易被接受的处理“工伤与侵权并行问题”的一种模式。

      二、第三人侵权导致的船员工伤

      受伤船员想拿到“双赔”，前提条件是既得有侵权行为，又得构成工伤，缺一不可。侵权行为存不存在，相对来说容易判断，难就难在工伤的识别上。咱现在就评理------

      想要评上工伤，首先得有“劳动关系”。船员跟船方是什么关系？“劳动”还是“劳务”，你得先搞清这个。是船员劳动合同关系的，构成工伤；是船员劳务合同关系的，不构成工伤。

      哥在上篇《傻傻分不清的“船员劳务合同”》里说了一个“小明现象”，即：接受船舶实际所有人（个人船东）的雇请上船干活，船老大每月给小明发三五千块的包干工资的情形。这种雇佣情形十分普遍，一般会被认定为“船员劳务合同”。本哥认为，“小明现象”是非典型的船员劳动合同，挂靠公司与船员小明之间是劳动合同关系。也就是说，如果小明在船上工作时因侵权而受伤，小明是完全可能拿到双份赔偿滴。

      令人遗憾的是，能把 “船员劳务合同”的“船员劳动合同”识别清楚的人还真不多！

      受伤的小明或小明的律师们只想着往“侵权赔偿”这一块儿使劲，压根不往工伤方面去想。当然不可能考虑“双赔”的问题！所以，哥故意没在本篇文章的标题上写“工伤”俩字，就怕小明们一看到“工伤”就立马换台------因为他没觉得自己能构得上工伤呀！为了扭转这种错误观念，为了船员阶级兄弟能拿到双份赔偿，哥真是操碎了心，丫们能get到么？亲！

      关于第三人侵权导致的工伤如何处理的问题，总公司有两个“基本法”，即《人损解释》和《[2006]行他字第12号答复》------

      《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（２００４年５月１日起施行）

      第十一条  雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

      雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

      属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

      第十二条  依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其***属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

      因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

      《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）

新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

　　原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其***属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

       此复

二00六年十二月二十八日

      如果有人认为有了“基本法”就万事大吉了，那你就太哈喽kitty了！全国法院各据有利地形，依据对“基本法”的山头化理解，兼得拳、选择掌、替代刀、补充棍等各门派各不相让，大打出手，在江湖上引起了一场腥风血雨……随着《侵权责任法》、《社会保险法》的相继出台，各山头之间并木有出现统一大王旗的局面，依然延续着可歌可泣的混战态势。向我开炮……（请自行脑补背景音乐《风烟滚滚唱英雄》）最后，连总公司都看不下去了，赶紧出来拉架---

      《最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复》（2011年）

　　最高人民法院《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条中规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿的原则。最高人民法院作出（2006）行他字第12号答复，是对这一原则的重申。

　　在最高人民法院有关此问题的解释出台以后，社保部门的同志和一些学者持有不同意见，他们认为应当采取补充补偿模式……

　　也有不少学者主张，因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿……

　　一些律师还提出……

　　也有人认为……

　　由于各方观点分歧较大，都有一定的道理……

　　最高人民法院目前正在起草《关于审理工伤认定行政案件若干问题的规定》，通过进一步论证，力争解决这一问题。

      向我开炮……（请继续自行脑补背景音乐《风烟滚滚唱英雄》）

      无论好事还是坏事，凡事总会有个结果。结果：程庭长放话和第八次全国法院民商事审判会议胜利召开，第三人侵权与工伤并行的问题才得以尘埃落定。

      最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话（2015年12月24日）---

      我特别强调两点：(1)社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除……

      《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）

      9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。

      10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

      结论：在存在第三人侵权的船员工伤事故中，受伤船员或死亡船员家属依法可以获得双份赔偿。即：除获得工伤保险待遇之外，还可以向第三方侵权人要求侵权赔偿。

      这位说了，《纪要》第9条只说了“侵权人”，也没指明这个侵权人就是第三方侵权人呀，用人单位侵权滴，还是不可以适用这一条，判它个双赔？

      呵呵，哥只能说你这个理解叫“断章取义”。适用法律首先得了解法律条文的意思，理解意思就得对法律条文进行解释。法律解释方法有文理解释、逻辑解释、系统解释、目的解释等几种，其中，系统解释是从法律条文跟其他法律条文之间的联系来理解它的内容和含义。在这儿，咱就用上这个方法鸟。单看第9条，条文里的确木有明确说这里的“侵权人”不包括用人单位，但人家后半句有讲到“社会保险法第三十条和四十二条的规定”，所以，理解第9条里的“侵权人”不能单蹦，得结合着这俩条文来理解。咱来看看第9条后半句里说的这俩条文------

      《中华人民共和国社会保险法》

      第三十条　下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：
　　（一）应当从工伤保险基金中支付的；
　　（二）应当由第三人负担的；
　　（三）应当由公共卫生负担的；
　　（四）在境外就医的。
　　医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

      第四十二条　由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

      看明白了啵，这俩条文说滴都是第三人的事！哥不会再废话了吧？关于用人单位侵权导致的工伤该如何处理，啪啪啪，请各位观众接着往下看。

      三、用人单位侵权导致的工伤

      1、用人单位自身存在侵权行为

      总公司一槌定音，确定了第三人侵权导致的工伤可以获得双份赔偿的原则。从法理的内在逻辑来说，这个结论也说得过去。因为，工伤保险基金向伤亡劳动者支付工伤费用是尽公法上的义务，侵权人而向受侵害的劳动者进行侵权赔偿，是尽私法上之义务，两者并行不悖。在第三人侵权导致工伤中，责任主体与工伤待遇支付主体完全不同，劳动者兼得不会导致责任人因一个行为承担两次责任的不公局面出现。

      解决了第三人侵权与工伤并行的问题，用人单位侵权导致的工伤就成了主要矛盾。这位说了，让侵权的第三人赔出一份侵权，这个好说，不违反“一个行为不能承担两次责任”的原则。但，如果船方当初没给船员买工伤保险，这就存在船方既赔了工伤又赔了侵权的可能。虽说工伤保险不是商业保险，是用人单位的一种公法义务，但事实结果就是让船方为自己的一个行为支付了两份赔偿。这貌似不合理呀！

      有木有解决的办法？答：有的。

      首先，对于与船方形成劳动合同关系的船员而言，享有工伤保险待遇是劳动法赋予的权利，这是人家该得滴。同时，用人单位因自身原因造成的工伤事故中，用人单位一般都存在过错或过失，具体表现为劳动保护措施和条件不完善、安全生产措施不合要求、管理不善等，如果任由其不当免责的话，容易引发道德风险---反正有工伤保险，老子干嘛还要关注安全尼！为了防止这种情况的出现，侵权责任是不能免除滴，但要有所限制，底线就是------要避免出现“一事两赔”的不公平结果。关于这个问题，立法者们还是动了脑筋滴，来看法条---

      《中华人民共和国安全生产法》

      第四十八条   因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

      看来，人大的那帮老头也不是天天喝茶看报纸打豆豆，学雷锋做好事不留名，在这儿等着咱尼。船舶运输、装卸也是生产，当然也适用《安全生产法》。当船方存在侵权导致船员工伤的情况下，船员依法可以在享有工伤待遇之外，再向船方提出侵权赔偿，底线就是四十八条的这个“依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的”。这半句话肿么理解？哥认为是“补充模式”的意思，即：只能就工伤赔偿项目未包括项目和未满足的项目差额部分提出赔偿。比方说，工伤赔偿里面木有“精神损害赔偿”，就可以找船方要精神赔偿；工伤不给你报销那个啥子白蛋白，丫可以找船方报销。完美呀！

      嗨，等等，有点不对劲？《人损解释》好像不是酱紫说滴呀---

      《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

      第十二条  依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其***属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

      唉呀妈妈咪呀，这是肿么回事儿？额咳，哥再来圆几句---

      按《人损解释》12条的规定，工伤船员首先要按《工伤保险条例》的规定向船方用人单位要求工伤保险待遇，在这个期间向法院起诉的，法院不予受理。但是，这个规定不能理解为替代模式或用人单位对其侵权行为的免责，而应当理解为诉讼程序上的工伤赔偿前置。因为，在损益相抵原则下，工伤赔偿的项目及数额都还木有确定，受伤船员只能就工伤赔偿未包括的项目（如精神损害赔偿）提出诉请，却木有办法确定工伤与侵权在同质性项目上的差额（如不在《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》上的白蛋白费用，不能计入工伤赔偿范围，却可以列为侵权赔偿的医疗费中），这官司没法打。如果法院在这种情形下受理船员诉用人单位侵权的案件并作出判决，根据一事不再理的原则，势必导致船员无法就同质性项目差额向侵权的船东要求索赔，从而导致船东不当免责。

      结论：用人单位侵权导致的船员工伤，对尚未作出工伤赔偿处理的，法院不予受理。但对明显不属于工伤赔偿项目的（如精神损害赔偿）应予受理。受伤船员可以待工伤赔偿确定后向有管辖权的海事法院提出侵权之诉，就未填平的损害向侵权的用人单位提出索赔。

      关于啥是同质性项目，哥送你一块表，拿走不谢------

工伤与侵权同质性赔偿项目对照表

      2、船东代船员承担侵权责任

      如果把船东用人单位自身存在的侵权行为叫做“自作自受型”的话，船东侵权还有一个版本叫“替人背锅型”，即船东为船员履职过失而承担的侵权责任。当然，木有无缘无故滴爱，也木有无缘无故滴恨，更木有无缘无故滴“背黑锅”，一切都是依法进行滴------

      《中华人民共和国侵权责任法》

      第三十四条  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

      劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

      上述法条告诉咱们一个理儿---船东用人单位有义务为船员履行职务期间造成的侵权行为承担责任。而侵权赔偿的对象，不仅包括不相干的第三方，还包括本船船员。

      如果--- 

      船员小明在工作中把另一个船员小萌搞伤，作为用人单位的船公司是要为小明的侵权行为买单滴，也就是咱刚说的“替人背锅型”侵权责任。这样，小明是不是就可以不用赔钱鸟？这就牵扯出一个用人单位的追偿权问题。

      关于船东按《侵权责任法》第三十四条的规定承担责任后能否向过失船员行使追偿权的问题，各山头法院滴观点很不一样。

      一种观点认为：船员是侵权主体，这点没错，但侵权主体不一定是责任主体。按照《侵权责任法》第三十四条的规定，船东用人单位就是船员侵权的终局责任主体，并且没有规定船东的追偿权，这是一种“替代责任”。船东支付给船员的报酬与船员创造的劳动价值具有不对等性，如果要求船员对职务侵权行为承担责任，实际是将船舶的经营风险转移到船员头上，这对处于弱势地位的船员来说不合理。因此，船东向致害船员行使追偿权于法无据。

      哥不认同这个观点。

      首先，哥不认为赋予用人单位追偿权就是转移经营风险。船东行使追偿权的基础是船员的侵权行为，按照“谁侵权谁负责”的侵权归责法，船员理应对自己的侵权行为负责，和转移经营风险不搭界。

      其次，《侵权行为法》的确没有规定用人单位的追偿权，但咱可以约定追偿权呀！如果船方请哥当公司法律顾问，哥一定会在《船员劳动合同》中加上“船东可以向过失船员行使追偿权”的约定。有了这个约定，理论上可以对有过失的船员进行全额追偿。先别急着骂哥，“受人之托，忠君之事”不是咱律界的操守么？出来混都不容易！

      最后，对追偿权木有约定的肿么办？答：按原则判。《侵权行为法》的确没有规定用人单位的追偿权，但不是还有法律原则么？别被法无明文不能啥啥啥带走鸟，咱玩滴可以是民商法。虽说对按法律原则判案要严格限制，但在穷尽法律规则啥球木有的时候，为了个案正义，还是可以请出”公平原则”他老人家来顶缸滴，否则就木有公平可言鸟！追偿的本身，一方面是贯彻“谁侵权谁负责”的理儿，另一方面是出于船舶管理的需要，可以用来吓唬其他船员------这事儿可不是轻易能拉倒滴！以防止再次发生类似事故。同时，海事法官兄弟们在审理这一类追偿案件中，一定把握“只追重大过失，一般过失不追”的原则，省得别人说你光向着资本家，不顾低*人口滴死活。

貂未完，待狗尾……

公主简介

      王博，曾任执业律师、地方法院法官，现就职于武汉海事法院，系多家平面及网络媒体专栏专家、特约撰稿人、“海事法官”微信公众号创建人。以轻松诙谐的文风进行海事海商法律的宣传普及，引发海商学术界及海事法律圈同行的广泛关注和好评，被誉为“史上最逗比海事法官”、“海事法律圈当年明月”。

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