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3.5 《海商法》使用的一些文字或者表述不当


如前文所述，以当时通行的海事国际条约为基础，吸收体现国际海事惯例的民间规则，借鉴有广泛影响的有关合同格式，是《海商法》的一大特色。因此，《海商法》中大量条文直接使用了国际公约、国际民间规则或者国际标准合同格式的英文翻译语言，其结果是出现了不少“外国话”。由于英语和中文之间的语言差异、英美法系国家与我国之间法律文化的差异，加上对国际公约、国际民间规则或者国际标准合同格式含义正确理解上的偏差，使得《海商法》所使用的一些文字或者表述不够严谨、准确、规范，甚至错误，从而不符合立法所要求的法律规定的简明性。其结果是：这种规定的含义在《海商法》实施中经常产生异议，需靠法院进行解释，增加了诉讼费用，而不同的法院可能存在解释上偏差，从而有损法制的统一性。


例如：英美法中，“lien”的含义包括我国法律中的留置权，但同时包括不以对物的占有为条件而对物或者其他财产行使的某些物的权利。23因此，英美法中，在定期租船合同情况下，根据1946年“土产格式”（PRODUCE FORM），出租人既可以对船上属于承租人的货物或者燃油行使“lien”，也可以对转租承租人或者货方应当向承租人支付的租金或者运费行使“lien”。但是，只有第一种情况下，基于出租人对承租人的货物或者燃油的占有，出租人行使的才是《担保法》中的留置权，24而在第二种情况下，由于出租人没有占有转租承租人或者货方应当向承租人支付的租金或者运费，出租人行使的并不是《担保法》中的留置权。然而，《海商法》第六章第二节“定期租船合同”第141条将“lien”简单地译为留置权，并规定出租人对转租承租人应当向承租人支付的租金或者运费有留置权，属于用词不够准确。


又如：《海商法》引用“海牙—威斯比规则”第4条第2款中“seizure under legal process”的规定，在第四章“海上货物运输合同”第51条中将其译为船舶或者货物的“司法扣押”，作为承运人对货物灭失或者损坏的免责事由。“seizure under legal process”是指依法进行的占有、没收或者充公等，一般由政府主管当局依法为之，而不包括法院因商务纠纷中债权人的申请，作为诉讼保全措施或者执行已发生法律效力的判决或者裁定，扣押船舶或者货物的行为。但是，在我国法律中，通常意义上，“司法扣押”恰恰是指后者。因而，“司法扣押”属于表述不够规范。




4 《海商法》修改应遵循的原则




前文已述，法的修改是立法的一种形式。因此，立法应遵循的基本原则，即立法的整个活动过程中贯彻始终的行为准则或者准绳，25适用于法的修改。《海商法》的修改作为一项立法活动，也应遵循立法应遵循这些基本原则。


法理上，对立法应遵循的基本原则，学者有不同的理解。


有学者认为，立法应遵循的基本原则包括：一、实事求是，一切从实际出发原则；二、原则性和灵活性正确结合的原则；三、维护法的严肃性、稳定性和连续性的原则；四、创建性、纲领性原则；五、坚持群众路线，实行领导与群众相结合的原则；六、总结我国经验与借鉴外国经验相结合的原则。26也有学者认为，我国立法一般应遵循的基本原则是：一、实事求是，一切从实际出发原则；二、合宪性和法制统一原则；三、总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则；四、原则性和灵活性相结合的原则；五、立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则；六、群众路线合专门机关相结合，民主与集中相结合的原则；七、维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则。27又有学者认为，立法应遵循的基本原则主要是指：一、科学性原则；二、适时性原则；三、民主化原则；四、合宪性原则。28再有学者将立法应遵循的基本原则概括为立法的法治化、民主化和科学化。29


前文所述，《海商法》制定时，针对海商法的特点，遵循了从我国海上运输和经济贸易等实际情况出发，以当时通行的海事国际条约为基础，吸收体现国际海事惯例的民间规则，借鉴有广泛影响的有关合同格式，并适当考虑国际海事立法的发展趋势的具体原则，30而且，实践证明，遵循这些原则是正确的。因此，这些原则也应成为《海商法》修改应遵循的具体原则。


根据前述法理上立法应遵循的基本原则，针对前文《海商法》修改必要性的叙述，结合《海商法》制定时所遵循的具体原则，考虑法律的修改所具有不同于法律制定的特点和要求，作者认为，《海商法》的修改应突出遵循下列原则：




4.1 科学性原则




立法首先应体现科学性原则。该原则要求法律规定具有理性化特征、合理性、明确性和主观符合客观。31


所谓理性化特征，是指法律创制不能依靠初级的、低层次的感性认识，而必须建立在理性思维、理性判断的基础上。这是因为，法律作为一种有目的性、确定性、普遍性、可靠性的社会规范和行为模式，其创制应当建立在人们鉴别、判断、评价、认识客观事物真理基础之上。32


所谓合理性，是指法律对所调整的社会关系的恰当的、适宜的界定。公平、正义作为法的价值或者法的精神，是合理性的最重要体现。


所谓明确性，主要体现为法律规定的可操作性，要求内容明确、严谨、准确、规范，尽可能避免在实施中产生歧异。33


所谓主观符合客观，是指法律应当是主观同客观、理性和经验相结合的产物，要求主观符合客观实际，正确地、准确地反映法律所调整的社会关系的规律性。


根据理性化特征的要求，《海商法》修改中，对国际海事条约、民间规则、合同格式和外国海事立法例的引用、参照或者借鉴，应当建立在正确理解、分析、评判的基础上，避免盲目照搬。


根据合理性的要求，对《海商法》的修改，应当以“维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展”为宗旨，34针对《海商法》实施以来所变化的情势，并在正确预测国际海事立法发展趋势的基础上，以平衡承运人与托运人或者收货人、保险人与被保险人、抵押人与抵押权人、救助人与被救助人等《海商法》所规范的平等主体之间的权利义务关系为目标。在这方面，修改《海商法》时，应重点审视：第四章“海上货物运输合同”的规定，是否公平地维护船方和货方的利益，尤其是承运人责任期间、义务、责任归责原则、责任范围和责任限制的规定是否合理；第五章“海上旅客运输合同”的规定，是否公平地维护承运人和旅客的利益，尤其是旅客的利益；第十二章“海上保险合同”的规定，是否公平地维护保险人和被保险人的利益，尤其是被保险人的利益。


根据明确性的要求，《海商法》修改中，对现有条文使用的一些明显和严重不准确、不规范的文字或者表述，尤其是“外国话”，应当加以适当修改和完善。但是，对于一些轻微的、细小的不够规范或者严谨的表述，如果司法实践中已经通过解释得到明确，就没有必要加以修改，因为法律修改不同于法律的制定。


根据主观符合客观的要求，对《海商法》的修改，应当基于对《海商法》实施情况充分和深入的调查研究，认真总结成功的经验和失败的教训，正确运用法学理论，尤其是民商法的原则、规定和理论研究成果，弥补《海商法》存在的缺陷和不足，完善《海商法》的规定。