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[转帖]俞小洪涉外海上人身伤害索赔案引发的思考
制定最低赔偿限额的必要性和合理性不言自明。 对于最高赔偿限额而言，“它可以避免加害人过重的赔偿负担，也可以避免社会财富通过侵权行为法发生不均衡再分配。” 在理解这个问题时，应当认识到法律不是万能的，不能指望法律去解决一切社会问题，否则可能使之走向悖论。对于民法所建立的损害赔偿恢复原状原则，作为一个基本原则，似无可厚非，但将之放之四海，则不一定皆准。从某种意义上讲，过分地强调这一原则，不能不说是人类报复心理作怪的结果。
人类社会发展到今天，人命无价已成为一个公认的社会准则。如果借用∞（无穷大）这个数学符号来表示上例中前者（姑且称之为穷人）的生命价值的话，那么，即使后者（姑且称之为富人）的生命价值数倍于这个穷人，即n个∞的话，其结果两者的生命价值还是相等的，因为n
x ∞ =
∞。由此可见，法律承认人与人之间的差别是符合私有制社会的基本规律的，但不加分析地、毫无限制地、简单地加以适用，则可能会走向其反面。而解决这一问题的方法，则是在承认恢复原状原则的前提下，制定最高和最低赔偿限额，对这一原则进行一定的限制，从而达到更加公平合理的目的。
从加害人的角度来看，对因其疏忽或过失行为致人伤亡所造成的损害理应进行赔偿，但应以加害人
应当合理预见的范围为限，这也是侵权损害赔偿的一个原则。对于道路交通事故中的加害人而言，如果因过失致人死亡，他便要赔偿几万、几十万元人民币的话，对于普通司机而言应是可以合理预见的，但要赔偿几千万元、几亿元甚至更多，那么就可能超出了合理的范畴。
上述讨论不论是对受害人而言还是对加害人而言，都是有利于保护弱者的，这也是法律应具备的功能之一。那么，这样做对富人是否就不合理了呢？笔者认为也不尽然。法律的作用在于为全社会制定人们行为的指针（而不是以法律自身去解决社会中存在的一切问题）。对于高收入的人而言，由于其了解所面临的风险，同时又了解发生风险时依法所能获得的最高赔偿，同时考虑到实际获得这一赔偿的可能性，他就可以比较清楚地了解到遭受实际损害的风险如何。如果他在权衡其收入水平和这一风险后认为这一风险太大，他便可以通过保险的方式来转化这一风险。从这种意义上讲，法律对赔偿限额明确的规定，客观上起到了更好地保护受害人的作用。
因此，《赔偿规定》中第七条关于最高赔偿限额的规定，尽管从《民法通则》和《海商法》的具体规定的角度来看，说是于法无据并不为过，但从上述分析中可以看出，这一规定是符合法律的基本原则的，具有前瞻性和十分积极的意义。当务之急不是否认其合理性和合法性，而应是探讨如何进行修改，使之更趋合理。
（七）司法解释中的变相立法问题
《赔偿规定》也和最高人民法院所颁布的众多司法解释、实施细则和具体规定等法律文件（以下简称为“司法解释”）一样，多年来一直在努力为我国的司法审判实践作出不可磨灭的贡献的同时，不断地遭受着“变相立法”的质疑和责难。由于这一问题太大，已远远超出了本文所讨论的范围，因此仅就以下几点谈一下笔者初浅的看法。
制定法律的根本目的，不是供人研究的，而是供人遵守的。因此，依法治国的前提是要有法可依。法是社会上层建筑的一个组成部分，其作用要能顺应和促进生产力的发展，其前提条件是要有能符合这一发展要求的法可依。这一点要求法律自身要能随着社会的发展而不断地变化和发展。这对于成文法而言无疑是一个难以很好解决的问题。然而，由于产生这一问题的根本原因是社会生产力的发展，所以，在我国经济高速发展的今天，这一问题变得比以往更加突出了。
从这种意义上讲，判例法制度更可取。然而，从我国目前的成文法制度转向判例法，不仅没有必要，同时也不可行。而解决这一问题的有效方法很可能就是在一定程度上承认最高人民法院司法解释的合法性。而这一关键在于要深刻认识到，不能将司法解释与成文法条文的不同一概解释成“变相立法”而加以否定。否则的话，这本身也是变相立法，即给最高人民法院立了一条其“所颁布的司法解释一定要与法律条文完全一致”的“法”。
立法的任务是要为全社会提供能适应社会和生产力发展的法律规范。而这一任务的完成，在技术上是建立在法学理论研究成果和司法实践的基础之上的。一部法律颁布之后，有关这部法律的法学理论研究不是完结了，而往往是由于该部法律的颁布，引起全社会对这一领域及其相关问题进行研究的极大兴趣，从而将这方面的法学理论研究推上一个新的高潮。另一方面，只有在这部法律生效之后，才能真正开始指导司法实践。从这两个方面而言，立法时所赖以生存的立法基础，恰恰是在法律颁布甚至生效之后，才进一步得到完善的。这一规律客观上决定了每一部法律都有在其生效后进一步完善的必要。而完成这一任务的最佳手段，是制定实施细则、具体规定和司法解释等法律文件。
指导人们行为的是道德，规范人们行为的是法律。法律要能很好地完成这一任务，从根本上讲，要能真正地反映道德中的社会真理。正因为是社会真理，因而不能用数学、物理、化学等自然科学手段进行推导、论证和实验。一部法律的制定，是否真的能反映这一社会真理，只有在其生效后的司法实践中去检验。检验的结果可能证明绝大部分规定是成功的，但也有少数规定还存在这样或那样的问题。如果任其继续指导社会实践，其结果势必将社会实践往邪路上逼，从而背离了法律促进社会和生产力发展的这一根本任务；如果立即进行修改，那么在立法程序上和具体操作上都存在不可逾越的障碍。因此，解决这一问题的最佳方案还是以制定实施细则、具体规定和司法解释的途径加以解决。
由此可见，司法解释对法律的补充是自然规律决定的，因此也是不以人的意志为转移的。
纵观最高人民法院近年来所颁布的司法解释的成果，总体上来说都是以成文法法律条文的规定为基础的，将在司法实践中遇到的具体问题和解决办法加以总结、提炼和升华，从而以法律文件的形式固定下来，与成文法的规定一道作为今后司法实践的指南。从这一发展过程中可以看出，如果法律允许法官在具体的案件审理过程中对法律的规定加以解释，那么又怎么会否认代表着全体法官集体智慧和审判实践经验之结晶的司法解释的合法性呢？
法本身不是僵硬和无能的。任何一部成文法从她诞生的那一天起就具有了思想和灵魂。从这种意义上讲，法不是以孤立的条文在机械地制约着人们的行为，而是以其勃勃的生机为社会建立了行为的标准和规范。这就是为什么每一个社会实践的模范，都不是在其将全部法律条文完全背得烂熟并照着一点一点地去做之后才成为楷模的；相反有许多这样的为社会所推崇的人，文化水平本身就不高，更不必说深刻理解每一个法律条文的具体涵义了；同时也是为什么有许多法条在被明令废止之前就早已被包括法学专家在内的社会大众遗忘久矣、弃之不用了。这一切都从不同的侧面证实了这一点。
具体到审判实践中，就是要求不能断章取义地，将某个具体的法律条文从其整体的法律背景和法律环境中割裂开来加以解释和适用，而应与其它相关条文一道，作为一个整体在审判实践中加以运用。而司法解释恰恰是集这种作法之大成的产物。因此，不应机械地将其与成文法的某个或某几个具体文字规定相比较，来查找两者之间文字规定的不同，从而冠以“变相立法”并加以否定，而应看两者之间的法律思想和法律原则是否相一致，然后再予以定性和取舍。
进而，就法律解释的理论而言，法律解释绝不仅仅只是对法律条文的文字规定本身所进行的文意解释
，同时更是对有关的法律规定所进行的漏洞补充和价值补充。 “补”，就是“添上，使齐全”
；“充”，就是“充实，使完备” ；“补充”，就是“增加不足或缺漏的部分” ；因此，要“增加”，就一定是原先所没有的。既然司法解释是一种“补充”，那么就是要增加原本应当有而没有的或应当明确却不明确的、同时在实践中又是不可或缺的、符合立法思想、立法精神和立法原则的法律规定。这就是司法解释要完成的一项重要任务。对于这样的司法解释应当本着实事求是的原则加以肯定和鼓励，而不是冠以“变相立法”之名一概加以否定。
最后，从实证主义的角度来分析，有一点是可以肯定的，即在最高人民法院多年来颁布的司法解释中，很难找出其中有多少是在司法实践中起到极大的副作用、造成极坏的影响的，相反，没有这些司法解释，我国的审判实践发展到今天是不可想象的。
因此，现在不仅是要给司法解释正名的时候，同时更要考虑在审判实践中应明确地要优先适用司法解释。因为毕竟起草和制定法律条文的目的在于将立法思想具体化以指导社会实践，而司法解释正是针对具体问题来体现立法思想的典范。
十、加入WTO之后，有关涉外的特殊实体规定是否应当依然有效？
中国加入WTO
之后，最高人民法院对此前颁布的法律文件进行了清理，并废止了相当数量的司法解释，然而，《赔偿规定》却不在此列。笔者认为是因为其在审判实践中的地位和作用使然。但是，在中国加入WTO之后的今天，依然在海上人身伤害赔偿标准方面实行国内和涉外的双重标准是不妥的，应结合本文前述讨论中所反映出的问题，立即着手对这一规定进行修改，特别是从根本上消除这种对涉外案件中责任人歧视性的差别规定。笔者不才，愿借此机会将对修改草案的建议附于文后，以期能引起大众的争论，并供读者批评指正。
事实上中国加入WTO
之后，《赔偿规定》中所存在的上述***制问题是一个比较普遍的问题。最高人民法院在清理司法解释，废止不适应当前需要的法律文件的同时，还应深刻认识到，除已被废止的法律文件外，还有大量的法律、法规和司法解释，存在着这样或那样与我国加入WTO的有关承诺相抵触的规定。仅仅因为这些规定的存在而将整个法律文件废止显然是行不通的。因此，应加大力度以司法解释等形式尽快地对这些法律文件进行修改。同时，为了保障这些新的司法解释能在审判实践中起到应有的作用，在采取措施保障其规定的合理性
的同时，还是要强调其优先于成文法适用，否则，还是于事无补。
十一、结束语
本案的公正审判取决于对船东、船员、引航员和引航艇驾驶员/船员有关疏忽和过失的事实认定。如果船东自身有过失，则构成侵权，《赔偿规定》第七条适用于本案；但考虑到公平原则，应将这一限额放宽到赔偿受害人已经花费和尚需花费的医疗费、护理费和基本生活费的程度。如果船东自身没有过失，但船员有过失，那么船东对引航员遭受的损害不负侵权之责，但要负违约之责，《赔偿规定》不适用于本案。如果引航员本人犯有过失，则应相应地减少其应获得的赔偿。如果引航艇有过失，那么应当负相应的赔偿责任。本案不构成特殊侵权，过失举证责任应在主张这一过失的一方。
《赔偿规定》第七条中规定的80万人民币的最高限额是对《民法通则》有关规定的具体解释，与《民法通则》和《海商法》不相抵触，并依然有效。但是，包括这一最高限额在内的该规定中的一些具体规定有待进一步修改。
本案是一个十分典型的案例，应引起人们足够的重视和深入的思考。我国目前正在加快步伐制定和完善法律法规，包括正在起草和以后会逐步制定的船舶法、船员法、港口法和引航法，以及与之相关的民法典。本案中反映出的一些问题对于这些法律的制定以及我国现行法律制度的完善都具有一定的意义。为此，本文对其中的若干问题进行了十分粗浅、非常概括的分析，以期抛砖引玉，恳请各位专家不备赐教。
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