【内容摘要】船员在履行劳务合同中遭受人身损害请求赔偿，由于法律的缺失和滞后，审理中存在着法律适用的不统一，本文旨在通过对船员劳务合同概念的内涵和外延作出界定、对其中的请求权竟合、自然人船舶所有人承担雇主责任和船员外派合同中诉讼主体资格等问题的分析，达到法律适用的相对统一。

船员劳务合同纠纷和海上人身伤亡损害赔偿纠纷是两类不同的纠纷，前者被规定在最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》的第二类（海商合同纠纷）第25项，后者则被规定在第一类（海事侵权纠纷）第8项。按照该受案规定，海上人身伤亡损害赔偿纠纷包括船舶在海上或者通海水域进行航运、作业或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷，包含了船员在履行劳务合同中发生人身伤亡的损害赔偿纠纷。由于现存法律的不系统、不完备，在审理此类纠纷时，对船员劳务合同的概念、诉因的选择和变更、责任主体承担何种法律责任、外派船员和外籍船舶所有人（包括光租船人、船舶经营人等，以下同）之间的法律关系等问题均产生了分歧，本文拟作粗浅的论述。

一、船员劳务合同的内涵及外延
1、劳务合同相邻概念雇佣合同、劳动合同的发展演变和立法概况
船员劳务合同概念的界定离不开对雇佣合同制度和劳动合同制度的考察。雇佣合同制度是世界上最古老的法律制度之一，古罗马法称之为雇佣租赁，《法国民法典》和《德国民法典》亦对其分别作出规定，《德国民法典》将其称为雇佣合同，这种合同系一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约，也称为劳动契约或雇佣契约 。给付报酬的一方为雇主，服劳务的一方为雇员（雇工）。传统的雇佣合同强调契约自由，忽视雇主和雇工实际地位的不平等，产业革命之后，为保护处于弱者地位的劳动者的合法权益，西欧各国开始了独立的劳动合同立法活动。首先是英国议会于1802年通过了《学徒健康与道德法》，西欧各国随后也颁布了类似的法律，1918年前苏联制定了第一部社会主义性质的劳动法典—《苏俄劳动法典》，劳动法从民法体系中分列出来，成为独立的法律部门。可以说，劳动合同是国家采用立法、行政、司法等手段干涉雇佣合同的订立、内容、履行的结果，是雇佣合同“公法化”的结果 。
在我国现有的民事法律体系中，并没有确立雇佣合同的概念，这当然是源于我国建国以来的计划经济体制及意识形态中反剥削的思想，但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，除劳动合同外的劳动用工方式大量存在。1997年5月14日发布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》，其中第29章规定了“雇佣合同”，但在第二稿中即被删除。最近，在中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中，又专设一章对雇佣合同进行了规定，该草案合同编第15章第301条规定，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同 。”实际上，最高人民法院为解决审判实践的需要已分别在《民诉法适用解释》、《民事案由规定（试行）》、《人身损害赔偿司法解释》等司法解释或答复中对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主体、民事案由及赔偿原则进行了规定。特别是《人身损害赔偿司法解释》第九及第十一条，分别规定了雇主的转承责任和雇员受害时的雇主责任。
我国现行的《劳动法》是计划经济时期订立的（1994年7月5日通过），《劳动法》规定了劳动合同制度、劳动安全卫生、社会保险和福利等内容。依照我国《劳动法》第十六条，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《劳动法》同时在第二条将劳动合同的一方主体“用人单位”规定为“企业和个体经济组织，”国家机关、事业组织、社会团体在与劳动者建立劳动关系时，也为用人单位。1995年8月4日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一项第1条规定，“个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户”。显然，我国《劳动法》上的劳动合同并未涵盖所有的雇佣合同，《劳动法》上的劳动合同和其调整之外的雇佣合同将有不同的法律适用，即劳动合同适用《劳动法》，雇佣合同适用调整民事合同的民事法律。综上，劳动合同即劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付劳动报酬的合同。劳动合同的一方主体为企业和个体工商户，另一方为劳动者（自然人）。雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。有广狭义之分，广义的雇佣合同的受雇人可以为自然人，也可以为法人或其他组织，狭义的雇佣合同的受雇人只能是自然人。但无论狭义或广义，雇佣人均可以是法人、其他组织和自然人。本文采雇佣合同的狭义概念。
2、船员劳务合同概念
劳务顾名思义为劳动服务，常用于人才招聘、人才信息、对外劳务合作等场合，其并非法律上特定的概念，而是实践中的一种称谓而已，有很大的涵盖面。劳务合同应包括一切以给付劳务为目的的民事合同，如劳动合同、雇佣合同、劳务出租合同、劳务输出合同等 。从该意义上说，劳务合同即广义的雇佣合同 。劳务合同的目的在于受雇人依约向雇佣人提供劳务的给付行为。劳务合同的这一特征，与同为提供劳务类的承揽合同、委托合同等是不同的。在承揽、委托等合同中，订立合同的目的在于交付工作成果，实现定作人、委托人的预期利益，承揽人、受托人给付劳务仅是作为手段性义务或付随义务。因此，我们将船员劳务合同定义为：当事人约定一方为他方提供船上服务的劳务，由他方给付报酬的合同。船员劳务合同中提供船员劳务的主体可以是单位，也可以是个人，接受劳务服务的主体可以是单位也可以是个人。

二、船员劳务合同中人身损害赔偿请求权竟合及当事人的诉因选择和变更
1、请求权竟合
船员在履行劳务合同中人身受到伤害请求赔偿，发生合同违约责任请求权和侵权责任请求权的竞合，应允许权利人选择行使，这在审判实践中已成共识。违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人的角度而言，便具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此即请求权竞合。责任竞合和请求权竞合是同一问题的两个不同方面 。我国《合同法》第122条规定便是权利人选择请求权的直接法律依据。请求权选择的结果为，当一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭，反之，就一个请求权因目的达到以外的原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权 。在选择请求权时应当遵守以下原则：（1）对于法律已经明确规定责任的性质，应当依据法律的规定确定责任的性质，例如：因故意或重大过失造成的受害人的人身伤亡和精神损害赔偿，即使当事人之间存在着合同关系，也应按侵权责任处理。（2）如当事人已经在合同中明确约定民事责任如何承担（有效约定），应当按照当事人的约定承担民事责任。（3）如法律没有明确规定，当事人也没有约定，应当准许请求权人自主选择。
2、诉因选择和变更
请求权的选择决定着案件的诉因。由于侵权责任和违约责任在程序和实体处理上都存在重大差异，对其的选择决定着案件的诉讼效果。船员或其***属在提起违约之诉或侵权之诉时应加以注意：1、举证责任不同。在合同之诉中，违约方承担严格责任，受害人对加害人的过错无须举证；侵权之诉中，除船舶所有人承担雇主责任（无过错责任，属特殊侵权责任）外，在船舶所有人与第三方互有过失致船员人身损害，或为其他受雇人承担替代责任时，受害人对加害人存有过错负举证义务。2、责任形式和责任范围不同。船员劳务合同中一般约定船东为船员投保人身伤亡保险赔偿船员的人身损害，有的船员劳务合同中约定了具体的死亡赔偿额（对其效力暂不置评）。以违约起诉，当事人不得请求精神损失。侵权责任不能约定，只能依相关法律规定，当事人可请求精神损失。3、诉讼主体不同。一般而言，两类案件的原告并无区别，但被告常有不同。如船舶互有过失造成船员人身损害案中，违约之诉的被告仅为船舶所有人，但侵权之诉中，一般互有过失的两船均为被告。
诉因变更在诉讼中也存有争议。笔者认为，在受理船员因履行劳务合同中受到人身损害的赔偿案件时，在当事人由于法律知识欠缺及担心行使的请求权不能成立等原因而故意不作选择的情形下，立案人员应指导并要求当事人择一提起违约赔偿或侵权赔偿之诉。当事人选择后的诉讼请求将决定其举证的方向和法庭在庭前准备中固定争议焦点进而决定庭审的举证、质证和认证，并最终决定当事人诉讼请求的获得支持。若在立案阶段未能确定，亦可在庭前准备中予以解决。当在审理过程中当事人或法官根据审理认定的事实发现当事人的违约或侵权赔偿请求将因选择的不适当而不能达到请求的目的时，在当事人，应赋予其变更诉讼请求的权利，在法院，则应告知当事人可以变更诉讼请求，这与最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定的情形有类似之处，法院应重新指定举证期限，继续审理变更后的请求。